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近期，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《司法解释征求意见稿》）、中国证监会发布的《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》）以及《上市公司监督管理条例（公开征求意见稿）》（以下简称《条例征求意见稿》）均对上市公司追回董事、高管的违法薪酬进行了规定。本文拟就上述规定及其关联规则的理解与适用进行讨论，供读者参考。

崇立律所认为，上市公司之所以可以对董事、高管的违法薪酬予以追回，主要是基于以下缘由：

其一，不当得利返还。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第985条规定，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。在实践中，上市公司通常基于为实现经营业绩增长等特定目的而设置董事、高管的薪酬考核机制。如董事、高管未完成考核即获得薪酬，则因欠缺法律上的依据而构成不当得利，上市公司可以据此要求追回发放的多余部分。例如，在某信托公司与丁某等不当得利纠纷案中，时任公司董事长、总经理、副总经理在未经过公司董事会审议决策的情况下，擅自向丁某等三人发放“高管奖励款”合计1268万元，法院认为上述款项的发放不存在给付目的，丁某等三人取得涉案款项无合法依据，构成不当得利，应予返还。¹

其二，违约赔偿损失。一般认为，董事、高管与公司之间既可以构成委任关系，在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。但无论如何认定，董事、高管收取公司多发放的薪酬均可能构成违约。如上市公司在其与董事、高管与公司之间的委任合同或劳动合同中约定了薪酬的确定及发放标准，董事、高管为获取薪酬不正当地促成条件成就的，公司基于此多发放的薪酬则属于固有利益损失，可予以追回。例如，在某银行与吴某的劳动争议纠纷案中，涉案双方签订的劳动合同中约定：（1）吴某担任公司中小企业部总经理；（2）如在规定期限内风险损失超常暴露，银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未支付部分。法院认为吴某在任职期间存在操作违规、大量贷款调查失实、贷款资金被挪用等问题，银行扣发吴某年度绩效延续金的做法符合双方劳动合同关于绩效奖金的特别约定。²

其三，侵权赔偿损失。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第188条规定，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。如董事、高管无正当理由擅自给自己发薪或为获取薪酬而实施财务造假等行为，则违反了其对公司负有的忠实、勤勉义务，构成侵权，公司可要求董事、高管返还多收取的薪酬。例如，在某公司与翟某损害公司利益责任纠纷案中，法院认为翟某作为公司时任经理兼董事，未经股东会或董事会决议同意向其本人发放涉案年终奖，既违反了公司章程关于经理报酬由股东会或董事会决议的约定，亦有悖于《公司法》的规定，侵害了公司的财产利益和其他股东的合法权益，故翟某收取涉案年终奖无根据，应向公司予以返还。³

梳理《司法解释征求意见稿》第85条、《治理准则》第63条以及《条例征求意见稿》第34条的规定，可以发现上市公司追回董高薪酬的触发条件有以下几类：

其一，公司基于虚假的财务会计报告向董事、高管发薪。根据《司法解释征求意见稿》第85条以及《条例征求意见稿》第34条的规定，如财务会计报告存在虚假记载的，即可追回董事、高管多领取的薪酬。但《治理准则》第63条第1款的规定则有所不同，除财务会计报告存在虚假记载外，其还要求上市公司因此错报对财务报告进行追溯重述，否则不能追回。

其二，董事、高管违反义务给上市公司造成损失。根据《治理准则》第63条第2款规定，上市公司董事、高级管理人员违反义务给上市公司造成损失的，公司可以对相关行为发生期间已经支付的薪酬进行追回。崇立律所理解，该款指向的是董事、高管在执行职务过程中因违反忠实、勤勉义务而给公司造成损失的所有行为。

其三，董事、高管对重大违法违规行为负有过错。《治理准则》第63条第2款列举了一些重大违法违规行为，包括财务造假、资金占用、违规担保等。对于此处的财务造假需要注意两点：一是董事、高管对该财务造假必须负有过错，这与《司法解释征求意见稿》第85条以及《条例征求意见稿》第34条的规定有所不同；二是该财务造假并不以后续进行财务报告重述为必要条件，这与《治理准则》第63条第1款的规定有所不同。这意味着，即使财务造假未达到需要“追溯重述”的重大程度，只要存在造假过错并造成损失，依然可以触发追回。这将极大地降低了上市公司的追偿门槛。

《公司法司法解释征求意见稿》第85条、《治理准则》第63条均将上市公司作为追回权的行使主体，而《监督管理条例征求意见稿》第34条则明确将追回的义务施加给董事会，由董事会负责追回。然而，上述规定并不能完全排除其他主体的追回权。《公司法》第189条规定，符合条件的股东（连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份）有权为公司利益以自己的名义对侵害公司利益的董事、高管提起诉讼。因此，当上市公司因受涉事董事、高管控制等原因不追回或怠于追回董事、高管违法薪酬时，其股东可通过《公司法》第189条确立的股东代表诉讼制度进行追回。

从文义出发，规则并未限制可被追回薪酬的董事、高管人员范围，但结合实践及《治理准则》的修订说明，崇立律所认为下列人员的薪酬不能被追回：

其一，独立董事。《上市公司独立董事管理办法》第41条规定，上市公司应当给予独立董事与其承担的职责相适应的津贴；除上述津贴外，独立董事不得从上市公司及其主要股东、实际控制人或者有利害关系的单位和人员取得其他利益。就此来看，独立董事领取的津贴与非独立董事的薪酬性质不同：前者是固定的，通常都是按月或按年计算；后者则是不固定的，通常与公司的经营业绩挂钩。因此，从严格意义上来说，独立董事领取的津贴不属于传统意义上的“薪酬”，不能被追回。然而，如独立董事履职存在严重违反忠实勤勉义务的情形，不排除公司依据侵权责任条款要求其承担赔偿责任或返还违法所得。

其二，不在上市公司领薪的董事。这些董事既不与上市公司签订劳动合同，也不从上市公司领取薪酬，自然不应当被纳入追回的对象范围。例如，在实践中，控股股东或其关联方为了参与上市公司治理，会委派人员担任上市公司董事，这些人员的薪酬通常由控股股东或关联方直接支付，与上市公司无涉。

《治理准则》第57条第2款首次明确了上市公司董事、高管的薪酬体系，即“基本薪酬+绩效薪酬+中长期激励收入+X”。从《治理准则》第63条的规定来看：

其一，董事、高管的基本薪酬不能被追回。基本薪酬，通常是指因履行岗位职责而获得的固定报酬。上市公司一般根据自身经营实际以及同行业和/或同等规模企业等因素而确定董事、高管的基本薪酬。基本薪酬通常以月薪或年薪的形式发放，为董事、高管的薪酬体系中的刚性部分。该基本薪酬与董事、高管的工作表现挂钩，但不与年度公司整体经营成果挂钩，因此不能追回。然而，若董事、高管存在欺诈、完全未履行法定职责等极端情形，导致其获取基本薪酬的基础丧失，公司仍保留依据委任关系或侵权责任主张返还的权利。另外，如独立董事津贴方案中包含与市值或特定任务挂钩的非常规成分，这部分薪酬理论上也是可追回的。

其二，董事、高管的绩效薪酬可以被追回。绩效薪酬，通常是指因公司经营业绩和个人工作表现而获得的浮动报酬。该绩效薪酬与公司经营业绩高度绑定，属于董事、高管报酬中的弹性、可变动部分。因此，对于未完成经营业绩而发放给董事、高管的超额绩效薪酬，上市公司可予以追回。

《民法典》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。根据该规定，上市公司在知悉超额发放薪酬给董事、高管之日起三年内，应当行使追回权。如上市公司未在三年内向董事、高管提出返还超额薪酬的，该债权消灭。实践中存在的难点可能在于，上市公司超额发放的薪酬可能本身就是在涉案董事、高管的操控下发生的，若以薪酬发放之日作为讼时效的起算时点，则可能难以有效维护上市公司利益。因此，对于财务造假等需要发布更正公告的事项，崇立律所认为可以以更正日或收到证券监管机构出具的文书日作为讼时效的起算时点。

另外需要注意的是，如上市公司以违反劳动合同约定为由进行追回的，则还可能需要劳动仲裁前置，并受到劳动争议申请仲裁时效的限制。《中华人民共和国劳动法》第79条规定，劳动争议发生后，当事人一方可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据上述规定，如上市公司以劳动争议纠纷为由向董事、高管追回薪酬，则应当在一年内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，否则可能因超过仲裁时效而不被支持。

崇立律所认为，上市公司以诉讼、仲裁方式追回董事、高管违法薪酬的，有以下事项可能需要公司予以证明：

其一，已制定并公示薪酬管理制度，且该制度中包含违法薪酬追回的相关规定。尽管中国证监会颁布的《治理准则》对追回董事、高管的违法薪酬进行了规定，上市公司及相关主体自然应当遵守该部门规章，但其不能当然作为上市公司追索薪酬的制度依据。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条规定，对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。根据该条，《治理准则》作为部门规章并不属于第3条、第4条、第5条规定的规范性文件，法院可选择是否适用其作为裁判依据。另外，上市公司与董事、高管之间可能构成劳动合同法律关系，二者之间发生的劳动争议可能受劳动法体系相关的法律法规的调整。而《中华人民共和国劳动合同法》第4条第2款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。因此，若上市公司未将《治理准则》的相关规定有效内化为规章制度，则可能会导致其薪酬追索缺乏制度支撑。例如，在呼和浩特市某银行股份有限公司与赵某某劳动争议纠纷案中，法院认为，《商业银行稳健薪酬监管指引》系规定商业银行应制定绩效薪酬延期追索、扣回规定，内容包含风险损失超常暴露情况下追回绩效薪酬、止付未支付部分，但银行未向法庭提交证据证明依法制定了相关规定并予以执行，故对于其不予发放绩效工资的主张不予认可。⁴

其二，发生了上市公司有权追回违法薪酬的情形。如前所述，当发生上市公司基于虚假的财务会计报告向董事、高管发薪，董事、高管违反义务给上市公司造成损失，董事、高管对资金占用等重大违法违规行为负有过错三类情形时，上市公司有权追回违法薪酬。上市公司追回其基于虚假的财务会计报告向董事、高管多发放的薪酬的，如依据《治理准则》第63条的规定，则需证明董事、高管对财务造假存在过错，除非上市公司对财务报告进行追溯重述；如依据《司法解释征求意见稿》第85条以及《条例征求意见稿》第34条的规定，则无需证明董事、高管存在过错。而对于其余两类情形，公司均需要证明董事、高管存在过错，否则其主张可能因无法完成举证要求而不被支持。另外还需要注意的是，公司可能还需要证明董事、高管违反义务的事项与公司发放薪酬的事项之间的关联性。例如，公司是基于公司经营业绩增长而给董事、高管发放薪酬，若董事、高管违反的是禁止收受贿赂或禁止擅自披露公司秘密等与公司经营业绩无实质关联的义务，则可能难以撼动董事、高管收取该笔薪酬的正当性。

自银监会（现为国家金融监督管理总局）2010年颁布《商业银行稳健薪酬监管指引》以来，关于银行业领域的薪酬制度的监管规定不断更新和完善。因此，目前上市公司追回薪酬的披露案例多集中于银行和保险机构。例如，中国银行、浙商银行、渝农商行等上市行便在2024年报中详细披露了绩效薪酬追索扣回情况。与之相比，非金融类上市公司披露薪酬追回情况的案例则比较罕见。《治理准则》于2026年1月1日正式施行之后，上市公司追回董事、高管违法薪酬的案例应当会增多。在无太多市场案例可供参考的情况下，上市公司尤其应当注意追回过程中的信披义务。

其一，上市公司追回的董事、高管薪酬，无论金额大小，均应当在年报中披露。《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号——年度报告的内容与格式》第30条第（三）项规定，公司应当披露每一位现任及报告期内离任董事和高级管理人员在报告期内从公司获得的税前薪酬总额（包括基本工资、奖金、津贴、补贴、职工福利费和各项保险费、公积金、年金以及其他形式从公司获得的报酬）、考核依据和完成情况、递延支付安排、止付追索情况等。根据上述规定，上市公司应当统计并确认在该年度追回的董事、高管薪酬，不得存在遗漏。

其二，上市公司可以将追回事项作为董事、高管薪酬方案的进展披露。《治理准则》第60条规定，董事薪酬方案由股东会决定，并予以披露；高级管理人员薪酬方案由董事会批准，向股东会说明，并予以充分披露。根据该条，上市公司在经内部程序审议通过董事、高管薪酬方案后，应当披露该薪酬方案。而上市公司追回超额发放给董事、高管的薪酬，实质为对董事、高管的重新考核，属于董事、高管薪酬方案的进展。

其三，上市公司以诉讼、仲裁方式追回的，如触及诉讼、仲裁事项的披露标准，则应当披露。沪深北三大交易所各板块的股票上市规则，均界定了上市公司发生诉讼、仲裁事项应予披露的标准。除科创板外，其他板块均要求上市公司应当披露发生的涉案金额超过1000万元，且占其最近一期经审计净资产绝对值10%以上的诉讼、仲裁事项，并适用连续12个月累计计算原则。科创板则要求上市公司应当披露发生的涉案金额超过1000万元，且占公司最近一期经审计总资产或者市值1%以上的诉讼、仲裁事项，且未规定累计计算原则。因此，上市公司以诉讼、仲裁方式追回董事、高管违法薪酬的，应注意涉案金额是否达到上述规定的财务指标，若触及的，则应及时履行信息披露义务。

1.参见(2022)沪02民终9701号、(2021)沪01民终12730号、（2023）京01民终2566号民事判决书。

2.参见(2018)渝民申2593号民事裁定书。

3.参见(2021)京02民终2405号民事判决书。