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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第三十六条规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等承诺文件作为增信措施，具有提供担保意思表示的，依照保证的有关规定处理；具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，认定为债务加入；难以确定为保证或者债务加入的，认定为保证；均不符合的，作为独立合同处理，债权人请求承诺人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持。

上述定性系民事效力层面对公司经营过程中所出具承诺文件性质作出的界分。承诺文件被认定为保证的，适用担保规则；被认定为债务加入的，依该解释第十二条参照公司为他人提供担保的规则处理；被认定为独立合同的，则不属于担保，不受《公司法》第十五条及《担保制度解释》第九条所规定的决议与披露程序约束。

然而，证券监管层面，证券交易所股票上市规则及上市公司自律监管指引均规定，上市公司提供担保，应当经董事会审议后及时对外披露；担保金额达到特定标准或者具有特定情形的，还应提交股东会审议。但是，上述规则仅就对外担保设定程序义务，未就差额补足、流动性支持等承诺函类增信文件是否属于担保提供识别标准，亦未建立与《担保制度解释》第三十六条相对应的定性区分规范。民法层面业已完成的定性识别，在证券监管层面尚无配套规则。

由此，上市公司治理实务中对于监管机关认定承诺函类增信文件构成对外担保的标准与边界难以准确把握。

本文拟结合监管问询函、纪律处分决定书与行政处罚决定书的实践，从文书查明的事实及对当事人申辩的驳斥中还原监管的认定逻辑，提取认定要件，勾画认定边界，以期为上市公司出具承诺函类增信文件的合规判断提供参照。

上市公司对外担保的程序义务并非伴随证券市场而生。《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字〔2000〕61号）首次确立对外担保的决议与披露要求；2003年《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）（以下简称“56号文”）在治理控股股东资金占用与违规担保的背景下，确立了决议、比例限制与信息披露组合的程序框架；2005年《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）（以下简称“120号文”）完成策略转换，不再禁止为特定对象担保，转而以审议层级控制风险，列举了须经股东大会审批的担保情形，并要求董事会审批的担保经出席董事三分之二以上同意。此后，沪深交易所股票上市规则将“提供担保”列为应予披露的交易事项，2022年《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》（证监会公告〔2022〕26号）（以下简称“8号指引”）整合既有规则，构成当前的直接监管依据。

纵观二十余年的规范谱系，监管规则始终围绕“为他人提供担保”设定程序义务，担保本身从未获得实质界定。2022年8号指引第二十七条设有定义条款：“本指引所称‘对外担保’，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。”但该条系以“担保”界定“对外担保”，属循环界定，仍未回答何种文件构成担保，尤其未回应差额补足、流动性支持等增信文件的归类问题。这一构造在相当长的时期内是够用的，其所针对的是股东及关联方占用上市公司资源形成的典型担保，担保的形式与边界本无辨识困难。然而，随着差额补足、流动性支持、安慰函等增信安排大量进入融资实践，民事立法同步完成了从形式到功能的扩张。《民法典》第三百八十八条将“其他具有担保功能的合同”纳入担保范畴，《担保制度解释》第一条将所有权保留买卖、融资租赁、保理等交易纳入担保规则的调整范围，第三十六条更就增信文件确立了保证、债务加入与独立合同的区分规则。

民事规则对担保边界的勘定愈发精细，监管规则的克制则引出新的问题，即同一类文件，在民法上可能被定性为独立合同，在监管上是否构成担保、应否履行审议披露程序，规则层面没有答案，分歧已在实践中显现。

在（2018）沪01民终1154号案中，上海市第一中级人民法院将结构化资管计划中劣后级对优先级委托人的差额补足承诺作为独立合同处理，判令承担违约责任，全案未适用担保规则；在哈工智能2019年度非公开发行审核中，证监会在反馈意见中直接认定同类差额补足安排“实际意义上属于担保行为”，要求说明是否符合56号文、120号文的程序规定；在昂立教育案中，公司“民事定性有待司法程序认定”的申辩未获采纳，监管者径行作出认定。监管规则对担保边界的持续沉默，已从无碍大局的留白演变为合规实践中的现实问题。规则既未提供标准，标准便只能向监管实践求取。

综合监管实践中的相关文书，本文认为监管认定承诺函构成对外担保的要件可以还原为三项：（1）承诺对象指向他人之给付义务或投资利益；（2）义务发动锚定他人债务未获清偿或投资利益未获实现；（3）债务承担意思确定且具有拘束力。三项要件在监管口径下均较民法上保证的对应构造为宽。

功能上，“是否构成对外担保”是一切程序的前置问题，有关承诺函性质的监管文书均以此发问，并由此展开决议程序与信息披露义务的审查。通过对担保实质要件的审查，有助于上市公司廓清经营过程中承诺函等增信措施构成对外担保的实质边界，以应对日趋严厉的监管形势。

法理上，前述三要件分别对应对象、内容与意思表示三个维度，与《民法典》规定的保证结构一一对应，这一认定方法亦与《九民纪要》所强调的“查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”的穿透式审判思维相契合。

1.承诺对象指向他人之给付义务或投资利益

认定承诺函构成对外担保，首先须确认该义务所填补的系他人而非上市公司自身的给付义务或投资利益缺口。如：

上述三案结构一致，上市公司的资金填补义务均系为他人的债务或投资利益兜底。需要说明的是，本要件所称“他人之给付义务或投资利益”，其外延宽于民法上保证所要求的“他人之债务”。依《民法典》规定，保证合同系“当债务人不履行到期债务……保证人履行债务或者承担责任”，其成立以存在特定的主债务与债务人为前提。此外，《民法典》与《担保制度解释》还进一步规定，主债权债务合同无效的，担保合同亦无效。质言之，民法效力层面须先辨认是否存在法律意义上的“主债务”，而后才能判断是否保证的存在与否，这是一个沿着法律关系展开的判断。

监管的辨认顺序则相反：它不问被兜底的利益在法律关系上是否构成“债务”，只问经济上是否指向他人，该点在哈工智能案尤为明显。优先级有限合伙人长城证券的“优先回报及投资本金”，在合伙企业法律关系上并非合伙企业对其所负之债务，而是合伙财产的分配顺位；证监会仍径行认定该差额补足“实际意义上属于担保行为”，并要求说明是否符合对外担保的程序规定。

可见，同一要件，在民法上重点在于法律关系的判断（有无主债务），在监管上则更聚焦于经济实质的判断（是否为他人的利益缺口输血），后者当然宽于前者。

2.义务发动锚定他人债务未获清偿或投资利益未获实现

对象要素解决“为谁负责”的问题，内容要素解决“何时、在何种范围内负责”的问题。司法实践区分增信文件属于担保抑或独立合同，核心在于义务的从属性，即承诺义务的发动锚定他人债务未获足额清偿或投资利益未获足额实现之事实状态，填补范围以其差额为限。

在民事裁判上，若补足义务的触发不锚定未获清偿的他人债务，填补范围与被补足债务不具有同一性，从属性即告断裂，文件即使在交易功能上起到增信作用，亦不落入担保的规制范围。招商银行诉光大资本案即提供清晰的样本：

以上所述，只是司法的尺度。由此须追问的是：从属性断裂，是否即足以免除程序义务？在民法上确是如此，从属性是须逐环验证的门槛，任一环节不成即排除担保。而监管层面下，作出认定并不以民法上的从属性为前提，缺乏从属性亦不妨碍其径行认定为对外担保。具体而言，民法与监管的分歧体现为：

其一，锚点不同。民法上保证之从属性，系指补足义务与主债务在成立、范围、效力、消灭上俱从属于同一法律关系。光大资本案的裁判要点对此作了最严格的表达：补足义务须与原债务“具有同一性”，且“义务的履行以原债务履行为前提”。因招商银行并非《合伙协议》及股权回购协议之直接债权人，补足内容系股权转让目标价与实际转让价之差，与原债务不具有同一性，故认定系独立的合同关系而非保证。

监管则不追问这一层法律关系上的同一性，只问事实层面：义务的发动是否锚定“他人未获足额清偿或投资利益未获足额实现”这一状态。填补范围是否以差额为限，是这一事实关联的佐证，而非独立的一项判准。

其二，口径的宽窄不同。在中捷股份案与光大资本案的对照中最为清晰。两案的交易结构高度相似，享有补足利益的一方都不是底层债务的直接债权人，中间各隔着一层通道。

中捷股份案中，信托贷款的借款人为华翔投资；就信托法律关系的形式而言，该笔贷款的债权归入信托财产，由受托人国通信托以自己的名义持有并行使，广州农商行作为委托人（其依信托合同收取投资本金与收益，兼具受益人地位）并非华翔投资的直接债权人，而中捷股份所补足的系广州农商行在信托合同项下的投资本金与收益。光大资本案中，招商银行经资管计划出资认购优先级份额，法院据此认定其并非《合伙协议》及股权回购协议的直接债权人，而光大资本所补足者，系基金处置MPS股权的价差。

结构既然相同，以民法上保证的构造检验，本应得出相同的结论，即补足义务与底层债务之间隔着一层通道，二者不具有同一性，从属性无从建立。上海金融法院在光大资本案中正是如此裁判的，但浙江证监局在中捷股份案中并未追问这一层通道关系，径行认定为对外担保。

3.债务承担意思确定且具有拘束力

《担保制度解释》第三十六条将“具有提供担保的意思表示”作为增信文件进入保证规则的核心要件。而担保意思之有无，依《民法典》第一百四十二条应结合文义、相关条款、行为性质和目的、习惯及诚信原则作客观判断。司法实践中对安慰函等增信文件的处理也早已形成明确路径，函件仅为“知晓、督促、支持”等道义性表述的，不构成法律上的保证；载明“代为清偿”“负责解决”等承担债务之意思的，则发生担保效力。

民法与监管层面就“债务承担意思”的理解是一致的，均依照《民法典》规定，结合文义、相关条款、行为性质与目的、习惯及诚信原则，客观判断意思表示之内容。二者真正的差别在于：判断止步于何处，以及存疑时向哪一边倾斜。

《担保制度解释》第三十六条自身的结构，已经给出了民法的分水岭——具有提供担保意思表示的，依保证处理（第1款）；具有加入债务意思表示的，认定为债务加入（第2款）；二者难以确定的，推定为保证（第3款）；均不符合的，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持（第4款）。可见，民法以探求“有无担保意思”为终点，且一旦无法认定担保意思，其结论系排除担保、归入独立合同，仅按承诺文件的约定内容处理。

另一方面，监管实践中并不过多追问当事人主观上有无“担保”之意思，而只关注是否作出了确定的、可诉请履行的给付承诺。昂立教育案中，文件名为《资金支持安慰函》、通篇不见“担保”字样，监管仍径行认定；海航投资案中，《流动性支持函》仅表述为“ST海投将给予海航实业流动性支持”，措辞不可谓不模糊，监管仍将其与《保证合同》一体归入“为关联方借款提供担保”之违法事实。以《担保制度解释》第三十六条的路径检验，“给予流动性支持”是否构成确定的担保意思，未必没有争议。但在监管，因其已构成一项确定的给付承诺，担保即告成立。

基于以上论述，本文认为，民法上意思表示存疑时结论向“非担保”倾斜；监管上只要给付义务确定，结论则反向“担保”倾斜。民法以“担保意思”为门槛，监管以“给付承诺”为门槛。后者宽于前者，因为一切具有担保意思的文件必有给付承诺，而具有给付承诺的文件未必都有担保意思。

既然监管以“确定的给付承诺”为门槛，接下来的问题在于，何种给付承诺方可谓“确定”。从监管文书与裁判文书援引的约定文本中，可以提炼出三项判明要素：（1）措辞的明确性，即承诺须以给付性语言作出，而非描述性、道义性的措辞；（2）触发条件的客观性，即义务的承担须基于可客观验证的事实；（3）范围的可计算性，即债务承担的数额或计算方法确定，债权人无须借助后续磋商即可算出请求权的金额。处罚层面的两份文书进一步印证：

两案的约定文本可以按三要素逐一拆开。

措辞的明确性上，海航投资案《流动性支持函》以“ST海投将给予海航实业流动性支持”作出给付承诺，其后的《承诺函》更直接表示“承诺对上述还款协议及其补充协议的全部债权承担担保责任”。中天能源案《承诺函》以单方函件明确表示为3.5亿元借款“承担连带责任保证”。此外，如昂立教育案在措辞上明确表示“公司同意提供资金支持”、中捷股份案中明确约定“中捷股份应向广州农商行承担差额补足义务”等，均体现出“措辞明确性”这一要素。

触发条件的客观性上，海航投资案中约定的“如海航实业未按借款合同约定支付贷款本金及利息”系可客观验证的事实，其成就与否不取决于任何一方的主观判断。中天能源案《承诺函》则直接采取保证的构造方式，约定主债务届期未获清偿时由中天能源承担责任，触发条件明确。

范围的可计算性上，两案均未约定计算公式，而是以锚定主债务的方式确定责任范围，责任数额随主债务的确定而确定。又如香溢融通案中约定以转让款加年化12%收益为基准“补足不足部分”，哈工智能案则按最高参考收益与存续期限测算出4.08亿元的义务上限，均对上市公司承担责任的范围作出明确的界定。

意思表示作为要件，同样可以从反面验证。不具有承担债务意思的文件，纵使与担保文件同处一个交易、同日出具，亦不发生担保效力。光大证券《安慰函》是最典型的样本：

以三要素检验《安慰函》，函件中表述的“保持对光大资本公司的唯一股东地位”，是对股权状态的描述与维持承诺，不构成明确的给付承诺；“提供必要的支持”也无法认定构成确定的责任范围；函件通篇更未约定触发条件。由此，措辞的明确性、触发条件的客观性、范围的可计算性三要素全部缺席，可认为债务承担意思自始不存在，担保无从成立。

当然，对于函末“不构成担保”的声明，则须正确理解。这一声明仅系对“不具有担保意思”的印证，而非“不成立担保”的原因，声明的作用随函件内容而定。换言之，声明没有独立的豁免效力，担保的构成与否仍需进行实质判断。

综上，三要件在监管口径下均较民法为宽。民法沿着“主债务—从属义务—担保意思”的法律关系链条逐环验证，任一环节不成则排除担保。监管则沿着“他人之利益缺口—事实上的填补关联—确定的给付承诺”的经济实质链条判断，只要终点是上市公司以自身信用为他人融资输血，便倾向于归入担保。

这一更宽的归入口径并非监管的疏漏，而有其内在的正当性基础。监管所追问的从来不是“该文件在民法上应当叫什么”，而是“上市公司是否由此形成了需要让投资者知悉的或有负债”。披露义务的边界本就宽于担保的概念外延，因此监管在定性上的实质化扩张，既不必以司法定性为前提，也不会与司法定性相冲突。

由此，篇首所提到的同类差额补足措施在司法与监管中被予以不同认定的疑问在某种程度上得到了解答。（2018）沪01民终1154号与哈工智能案之所以结论相反，并非监管与民法相悖，而是二者的锚点本就不同。民法辨识的是法律关系，监管辨识的是风险敞口。

4.不构成抗辩的事由

昂立教育案中，公司及责任人在异议回复与听证中提出的申辩事由，除时任总会计师、董事会秘书的部分理由被酌情考虑外，均被纪律处分委员会驳回。结合其他案件的监管问询与认定口径，可进一步辨明在该类事项中，何种事由不足以阻却监管的认定。

其一，文件形式不构成抗辩。昂立教育案涉文件名为《资金支持安慰函》，通篇不见“担保”字样；香溢融通案中，差额补足承诺被置于担保服务合同的同一框架下进行问询；哈工智能案中，差额补足安排在发行审核中被直接定性构成担保。又如亿阳信通案^[]中，公司为控股股东及其关联方融资所提供的文书达62笔，《保证合同》《担保函》《差额补足合同》《流动性支持函》《无条件回购承诺函》名目各异，监管不作区分、径行统一表述为“为公司提供连带责任保证”。由此更可见监管实践所秉持的“实质重于形式”原则，文件的称谓、是否出现“担保”字样、采何种增信工具，均不足以否定其担保实质。

其二，民事定性悬置不构成抗辩。昂立教育及责任人提出，“认定公司出具《资金支持安慰函》在性质上属于对外担保行为过于绝对，民事行为的法律性质需经司法程序方可认定”，但最终的处分决定书对此不予采纳。

如前文所析，监管辨识的是风险敞口，司法辨识的是法律关系，二者锚点本就不同。监管所要回应的，是上市公司是否由此形成了一项需要投资者知悉的或有负债，这一问题并不依赖于该文件在民法上最终被定名为保证、债务加入抑或独立合同。因此，监管作出程序归类，既无须等待民事裁判，也不因民事定性未决而中止。

本文所议事项源于规范上存在的落差。民事层面，《担保制度解释》第三十六条已将增信文件分为保证、债务加入与独立合同；监管层面，围绕“为他人提供担保”所设的程序义务已逾二十年，却始终未对担保本身作出实质界定。而监管实践的回应，则是绕开概念之争，直接追问经济实质：承诺对象是否指向他人的给付义务或投资利益，义务是否锚定于他人未获清偿或未获实现之事实，债务承担的意思是否确定而有拘束力。三项要件层层收紧，其实质均指向上市公司是否以自身信用为他人的融资输血。

由此，上市公司出具任何承诺函类文件时，可对三要件逐一进行检视，以进一步确认应否按对外担保履行审议与披露程序。更须留意的是，即便三要件未能全部满足、即便已通过交易结构设计将其论证为独立合同，程序义务亦不因此免除。增信文件的三条民事路径中，保证与债务加入因《担保制度解释》第十二条（债务加入参照适用对外担保规则）与第三十六条第三款（存疑推定为保证）而尽数落入对外担保的决议与披露规制，唯“独立合同”这一路径不在其中。此种情况下仍须接受重大合同与财务资助规则的检视。此时至少还须逐项检索财务资助、重大合同与关联交易三条替代路径，光大证券因“重大合同披露不及时”被追责即为前鉴。即使不构成担保，也不等于无需审议与披露。