一、让与担保制度历史溯源及立法突破
让与担保是指债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产所得价款受偿的一种非典型担保。让与担保的制度渊源可追溯至罗马法中的信托担保，债务人将财产所有权转移给债权人作为债务担保，待清偿后返还所有权。这一制度在德国发展为“担保性所有权让与”，在日本通过判例形成“让渡担保”制度。我国台湾地区“民法典”亦明确承认让与担保的物权效力。而大陆地区长期处于“实践先行、立法滞后”状态，早期司法实践中常以“名为买卖、实为借贷”否定其效力。
2019年《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第71条首次系统规定让与担保规则，明确已完成财产权利变动的让与担保可参照适用担保物权规则。2020年《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”的开放性表述，为让与担保预留制度接口。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第68条进一步细化，明确债权人主张优先受偿需以完成财产权利公示为前提。让与担保通过转移标的物所有权的方式为债权人提供担保，突破了传统担保物权法定类型的限制，有效弥补了动产抵押登记程序复杂、权利质押范围有限等制度短板，尤其为中小企业灵活运用非典型担保方式拓宽融资渠道提供了制度空间。
以“让与担保”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，共检索出相关裁判文书14480篇，司法实践争议主要集中在：物权效力认定标准混乱、破产程序中权利冲突、股权让与担保衍生问题等，这些争议折射出传统担保制度与商事创新需求的深层张力。本文就上述主要司法实践争议问题进行讨论。
二、让与担保效力
根据《民法典》第146条通谋虚伪表示规则及第401条、第428条流押流质禁令，合同效力审查需分层展开。《民法典》第146条第2款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。此外，《民法典》第401/428条明确禁止流质流押，禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，避免通过抵押财产直接抵债方式获取暴利或致使不公平。让与担保中股权转让为各方虚假意思表示，其外观行为因缺乏真实意思表示而无效，担保合意若不存在法定无效事由则认定为有效，故以虚假意思表示为由认定让与合同无效缺乏法律依据。此外，流押流质条款的无效并不直接导致让与担保合同的无效，根据无效法律行为的转化理论，违反流押流质条款的部分，应直接转化并适用归属型清算条款，其效力并不因此而无效，仍需履行《担保制度解释》第68条的有关规定。让与担保的裁判逻辑经历了从效力否定到效力认可、从形式审查到实质平衡的渐进式发展。早期司法实践因物权法定原则的严格适用，常以“名为买卖实为担保”否定其担保效力或直接认定为流质条款无效，但《民法典》及《担保制度解释》实施后，裁判重心转向尊重当事人意思自治，明确认可让与担保合同的债权效力，如（2018）津02民终1547号，该案遵循了“合同部分无效不影响其他部分效力”的处理模式，并基于是否完成财产权利变动公示（如动产交付、不动产登记）有条件承认其物权效力。同时，裁判规则逐步摒弃绝对禁止流质的僵化思维，转而通过强制清算规则实现担保财产价值的公平分配，如（2020）沪01民终3375号，该案划定了债权人权利行使的边界，体现了从形式审查到实质判断的转变，并明确了“债权人无权处分担保物且超出担保范围的款项应返还担保人”的担保实现原则。该等裁判规则既避免债权人通过“流质暴利”损害债务人权益，又确保担保功能有效实现。这一演进路径既回应了市场融资创新的现实需求，亦通过穿透式审查与利益平衡机制强化了司法对非典型担保的规范引导。（2018）津02民终1547号：甲公司向乙公司借款1,000万元，丙公司以其2015年3月31日存放在北江物流公司二库的35000吨进口铁矿石（船名“远信海”）为甲公司提供质押担保并与乙公司签署《货物转让协议》，法院认为，关于将货物货权转移给债权人的约定属于流质条款，因违反法律的强制性规定而无效，但并不影响合同其他部分的效力。（2020）沪01民终3375号：韩某某与黄某某签订房产买卖合同，并同时签订承诺书，如果韩某某后续能够归还该笔借款本金及相应利息，则黄某某应当将系争房屋归还过户给上诉人。法院认为，房产买卖合同因双方不存在真实的房屋买卖合同意思表示而无效，双方隐藏的让与担保行为应属有效。房屋让与担保的债权人即使取得了物权登记，也不享有真正所有权，不得在债务到期前妨碍真正所有权人的正常使用，亦不能对外随意处分房屋所有权。担保债权范围应以担保合意中的债权本息为限。担保人主张债权人返还超出担保债权范围的剩余出售款项，人民法院应予支持。物权效力通常认为包括对世效力和优先效力，对世效力即权利人对其公示的物权享有对抗所有第三人的绝对性权利，优先效力即同一物上设定的物权优先于债权，先设定的物权优先于后设立的物权。根据《担保适用解释》第68条的规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。由此可知，让与担保的物权效力以完成财产权利变动的公示为前提。以预售房产为例，其物权效力需以完成权属变更登记为条件。然而，由于预售房产无法办理产权登记，实践中常以网签备案或预告登记替代，但司法实践明确，网签备案及预告登记均不产生物权设立或变动的效力。具体而言，商品房网签登记仅是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，不具有物权变动性质；预告登记不同于抵押权登记，属于预备登记，仅具临时性，不具备终局的物权效力，权利人需在物权变动条件具备后，积极行使权利完成本登记。若仅有预告登记，抵押权未生效，对抵押房产亦无优先受偿权，可详见“案例（2020）黑民申1649号”。（2020）黑民申1649号案件中，周某民出借款项给仁和公司，仁和公司为此与周某民签订商品房买卖合同为双方的借款提供担保，并到肇源县房产管理部门办理了共计37套房屋的预告登记。周某民请求在仁和公司破产过程中就上述37套商品房所得价款享有别除权。法院认为，本案的担保方式虽被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所认可，但并非物权法规定的法定物权种类和内容，且预告登记在权利性质上属于物权化的债权，其与别除权的基础权利即担保物权存在区别，而其预告登记的效力是否享有法定担保物权的登记备案效力，该非典型担保方式是否如法定担保物权享有优先受偿的权利，法律并无明文规定。故对上诉人的该项主张，因无法律依据，本院不予支持。(2019)最高法民终133号案件中，西钢公司与刘某平分别于2014年6月13日、2015年8月13日签署《协议书》《补充协议书》，均约定由西钢公司转让其持有翠宏山公司64%股权的形式保证刘某平债权的实现。黑龙江省伊春市中级人民法院已于2018年6月11日受理了西钢公司的重整申请。西钢公司主张刘某平无法就前述股权价款取得优先于其他债权人的受偿权。法院认为，实质争议焦点在于：以翠宏山公司64%股权设定的让与担保是否具有物权效力，让与担保权人是否可因此取得就该股权价值优先受偿的权利。对于前述股权让与担保是否具有物权效力，应以是否已按照物权公示原则进行公示，作为核心判断标准。本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。双方在签署《协议书》后已依约办妥公司股东变更登记，形式上刘某平成为该股权的受让人。因此，刘某平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。综上，让与担保的优先受偿效力是其在法律实践中功能实现的核心问题，其效力认定与实现规则需结合《民法典》及司法解释的规定、财产权利变动公示程度以及当事人真实意思表示综合判定，其效力层级通常弱于典型担保物权（如抵押权、质权），且在破产程序中可能因权利外观与实际担保目的冲突而面临其他债权人异议风险。若未完成公示，则仅产生合同层面的担保意思表示效力，无法对抗善意第三人，债权人仅能主张债务人的违约责任，无法直接主张物权优先性。当前司法实践对让与担保优先受偿效力的认定呈现“有限承认”立场：一方面，通过穿透式审查肯定其担保功能，允许债权人突破典型担保的法定类型限制；另一方面，通过严格公示要求和清算义务约束其权利边界，防范虚假交易、逃避执行等道德风险。
三、股权让与担保的特殊争议
股权让与担保与股权代持二者均通过“形式转让、实质保留”的架构实现名义权利人与实际权益人的分离：从外观上看，股权均登记于非实际权益人名下（债权人或显名股东），但经济利益的归属、控制权的行使仍由原权利主体（债务人或隐名股东）实际掌握；二者均需通过书面协议（如让与担保合同、代持协议）明确双方权利义务，且可能因登记公示与真实权属的错位导致外部第三人（如公司、其他股东或债权人）对权利归属产生误判。因此，两者在司法实践中均需通过“穿透式审查”探求当事人真实意思表示，避免仅凭外观登记直接认定法律关系性质。司法实践中通常以如下方面来判定两者的差异：
根据《民法典》第388条、《担保适用解释》第68条的规定，股权让与担保属于非典型担保，本质是债务人或第三人为担保主债务履行，将股权形式上转让给债权人，以股权价值优先保障债权实现，具有明确的从属性。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（下称《公司法司法解释三》）第24条明确了代持协议的效力及权益归属规则。股权代持属于委托合同关系，隐名股东基于协议委托显名股东代为持有股权，通常出于规避法律限制（如股东人数、身份要求）、商业保密或资产安排等需求。因股权让与担保并非真正的股权转让，其往往约定受让方以较低的价款如零对价或象征性对价取得股权，而股权代持协议基于委托法律关系，在这种关系中，隐名股东委托显名股东代为持有股权，考虑到显名股东在代持期间承担的责任、管理事务以及可能付出的时间成本，协议中极有可能涉及委托费用的约定。不仅如此，在股权取得环节，隐名股东作为股权的实际权益人，需要按照股权的真实价值支付相应对价，这一过程体现了股权代持背后真实的投资交易本质，与股权让与担保在股权获取对价方面形成鲜明对比。股权让与担保的法律后果体现在，如债务人履行主合同约定的债务后，债权人即显名股东须将股权返还给债务人，担保关系消灭；如债务人债务违约后，债权人仅能通过拍卖、变卖股权并就价款优先受偿，且需清算股权价值（禁止流质），无法直接取得股权所有权。而股权代持的法律后果主要体现在显名股东可能擅自处分股权且善意第三人可根据《民法典》第311条及《公司法司法解释三》第25条规定取得股权。尽管说让与担保下也会存在无权处分的问题，但考虑到主债务的顺利履行，双方一般会约定，债权人可以在债务人无法正常履行债务时将股权对外转让，并就价款优先受偿，所以该等风险会相对较小。在股权让与担保下，如债务人正常履行合同债务后，债权人不配合办理股权转回的工商变更登记，债务人可以直接起诉请求法院确认股东身份及办理工商变更登记；而根据《公司法司法解释三》第24条规定，实际出资人请求恢复其股东身份并变更登记股东的，需经公司其他股东半数以上同意，即在证明代持合意及实际出资的情况下，实际出资人仍需要取得公司其他股东半数以上的同意，否则无法直接变更登记，实际出资人可能面临被否认其股东资格的风险。（2020）赣民终294号案件中，针对熊某民、哦客公司确认其股权并办理工商变更登记的请求，法院认为，熊某民、哦客公司与徐某、余某平签订《股权转让协议》，并将股权登记至徐某、余某平名下，真实意思是股权让与担保。尽管工商部门登记的股东为徐某、余某平，但工商登记是一种公示行为，为证权效力，股权是否转让应当以当事人真实意思和事实为基础。徐某、余某平仅系名义股东，而非实际股东，其享有的权利不应超过以股权设定担保这一目的。熊某民、哦客公司的股东权利并未丧失，对其真实享有的权利应予确认。且从本案实际情况来看，熊某民、哦客公司在2015年8月以后不能对公司进行经营管理，已经出现了名义股东通过担保剥夺实际股东经营管理自由的现象，也影响到实际股东以鸿荣公司开发的创想天地项目销售款来归还借款。因此，应当确认熊某民、哦客公司为鸿荣公司真实股东。关于办理工商变更登记的问题。上诉人并未清偿完毕案涉债务，将股权变更回上诉人名下的条件尚未成就。如此时将股权变更回上诉人名下，则会导致被上诉人的债权失去基于股权让与担保而受到的保障。因此，本院对上诉人办理工商变更登记的请求不予支持。《公司法》第32条规定公司登记事项包括公司股东姓名或名称，股权登记具有公示公信效力，根据《公司法司法解释三》第26条，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。也即，《公司法》及其司法解释体系下均通过外观主义保护债权人利益的可追及性，即名义股东与实际股东内部约定不得对抗外部债权人。而根据《担保适用解释》第69条，在让与担保中，股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。该条对《公司法》及其司法解释“内部约定不得对抗外部”的原则进行了一定突破，让与担保名义股东缺乏收益且其作为实际股东的债权人同时承担着债务违约风险，如保护外部债权人而让名义股东承担出资责任，也将违背法律所设定的让与担保所具备的债务担保及其优先受偿功能，如（2024）鄂01民终10099号、（2023）粤06民终3041号。基于权责一致的原则，在设定让与担保名义股东在对外免责权利的同时，也划定了名义股东无法与实际股东一样享有股东表决权、分红权等权利，特别是在名义股东的债权人请求查封、执行标的股权时，也不会基于对善意相对人的保护，对外认可名义股东对所持有股权的处分权，司法实践中，实际股东通常可以提出执行异议和执行异议之诉，即实际股东可基于与名义股东之间的让与担保合同等证据，证明其对标的股权享有足以排除强制执行的民事权益，比如证明自己对股权的实际出资、实际行使股东权利等事实。（2024）鄂01民终10099号一案中，某某公司债权人某甲公司请求追加林某通为（2018）鄂0105执1183号案件的被执行人，在尚未缴纳出资范围内对某某公司不能清偿的债务承担连带清偿责任。本案中，林某通提交的2016年2月1日《借条》复印件、2017年2月1日《借条》、关于借款的银行转账流水、2016年12月3日三方《关于股权转让给林某通待持的情况说明协议》等证据相互印证，能够证明吴某棋将某某公司股权转让给林某通并办理股权变更登记实际属于让与担保关系，而某甲公司并无证据能够证明林某通系某某公司的实际股东，故某甲公司要求追加林某通为（2018）鄂0105执1183号案件的被执行人并在未出资范围内对某某公司不能清偿的债务承担连带责任，事实和法律依据不足，本院难以支持。（2023）粤06民终3041号一案中，关于福叠公司请求追加金地公司为（2021）粤0605执13184号案的被执行人承担相应的责任问题，法院认为，金蕙公司是以将其部分股权转移至债权人金地公司名下的方式为债务履行提供担保，金地公司虽为金蕙公司名义股东，但不行使任何股东权利，不具有实际股东资格，其与金蕙公司签订的投资协议实质具有股权让与担保的性质。通常来讲基于商事外观主义，名义股东登记公示后不能对抗善意第三人，但在股权让与担保法律关系中，名义股东并非单纯的受委托的代持股东，也非真正意义上的股权受让人，而是原股东的债权人，其之所以将自己登记为名义股东，目的是为了更好的监督债务人清偿债务，双方之间实为债权债务关系及担保权人与担保人的关系。在受让股权后，名义股东也未实际享有经营决策、资产受益等股东权利，该权利仍由原股东享有，根据权利义务相一致的法律基本原则，名义股东不应承担相应的包括出资义务在内的股东义务，而且若名义股东因设立该担保非但未实现债权，反而要承担相应的股东债务，显然也违反了公平原则。上述司法裁判表明，在认定名义股东对外责任边界时，司法机构逐渐探求当事人真实意思表示以及追求权责一致的原则，而不仅仅机械地遵循商事外观主义。但该等司法裁判标准会产生，标的公司债权人请求标的公司股东在未出资范围内对外履行清偿责任时无法确定真正被执行人的问题。因让与担保与典型担保类型不同，其公示方式为完成股权变更登记而非在担保登记平台进行统一登记，故对于外部债权人而言，其无法提前通过外部渠道判断案涉标的公司股东是否存在让与担保而未显名的情况，因而也增加了判断被执行人的难度以及执行请求不被法院支持的风险。在证券监管视角下，除上市公司以让与担保方式对外提供担保未履行审议及披露义务所面临的信息披露风险外，更值得关注的是股东在敏感期间实施让与担保行为的合规性问题。例如，该行为是否会被认定为违规股票交易，以及在内幕交易审查中，让与担保股权未发生实际转移是否可作为阻却违规认定的事由。我们可以先看一个监管案例：根据中国证监会行政处罚决定书〔2023〕66号，缪某作为FCTZ的实际控制人，其作为FCTZ筹划收购阿尔创事项的决策、组织、参与人员，在内幕信息敏感期内，通过大宗交易卖出FCTZ股票，证监会认定其构成内幕交易行为。在听证过程中，缪某提出其并未在内幕信息敏感期内卖出涉案股票，仅将涉案股票过户至第三方，作为相关借款的担保物，双方之间的法律关系实际上是借款和让与担保关系，而非股票买卖合同关系。相关股票的亏损仍然由申辩人承担，申辩人不存在任何利用内幕信息进行避损的行为，涉案交易根本不属于内幕交易行为。证监会对上述申辩意见未予以采纳，理由为股东权利未转移不足以对抗公示效力，缪某作为上市公司实际控制人在知悉内幕信息后即负有戒绝交易的法定义务，其提出的基于预定交易计划的申辩理由，不构成阻却内幕交易的正当事由。上述监管案例最终未将让与担保作为内幕交易的阻却事由，这一结果似乎与我们在上面讨论的司法裁判案例中从当事人真实意思表示认定交易性质的原则有所违背，《证券法》第53条所规制的是在内幕信息敏感期间“买卖公司证券”的行为，即在〔2023〕66号一案中，监管机构将让与担保行为与股票买卖作等同，直接忽视了两者法律关系的差异。此外，根据《证券法释义》“一部分人可以在其他投资者还无法对市场变化作出判断时，利用所掌握的内部消息……占据市场优势，占有更多的获利机会……将会损害广大投资者对市场信心，阻碍市场发展”，可见禁止内幕交易的目的是避免让掌握内幕信息的人利用该等优势获利，而在让与担保情形下转让方仍然承担过户股票未来下跌的市场风险，未利用内幕信息进行获利，故前述案例将其认定为内幕交易似乎有违立法目的。鉴于目前市场案例的局限性，我们无法下明确结论在内幕信息敏感期间，内幕信息知情人发生让与担保过户行为也将被监管部门认定为内幕交易。在上述案例中，在敏感期内发生的突击让与担保行为，如无法充分解释商业合理性的情况下，存在被认定为通过让与担保提前套现或规避股价下跌风险，进而被认定为内幕交易的风险。仅基于上述案例分析，似乎证券监管基于市场秩序和投资者保护，更侧重外观主义，与民事裁判中穿透式审查原则存在一定冲突，那如果未来相关内幕信息知情人在内幕信息形成前通过上市公司提前发布让与担保公告，提前让市场形成预期，那内幕信息知情人在敏感期间发生让与担保的交易过户，是否仍会触发内幕交易审查，该问题仍有待未来考证。但实际上，现行监管规则下股东仅在其所持公司5%以上股份被质押的情况下才触及披露义务，所以目前通过现行规则可能无法实现在内幕信息形成前触发提前公示的行为和效果，让与担保因无法与其他规则相衔接，进而导致其在证券监管领域行为性质认定将发生错位。综上，在《民法典》及相关司法解释明确认可让与担保合同效力的背景下，让与担保制度既强化了债权实现的保障性，降低了交易风险，又通过清算规则避免流质条款的滥用，平衡了债权人与债务人的利益。其灵活性与高效性契合了市场经济多元化融资需求，对优化营商环境、促进资金融通具有积极推动作用。然而在实际执行过程，仍然存在例如，如何确保相关方利益平衡问题，如在债权人无法知悉实际股东情况下解决债权人请求实际股东在未履行出资范围内承担债务相关执行问题、名义股东擅自处分担保财产或者剥夺实际股东股东权利下责任边界和权利保障问题，以及在证券监管领域让与担保行为性质认定及与其他规则衔接问题等相关问题亟待解决。
