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商业环境日趋复杂，董监高不当谋取公司商业机会之事件频发且存在逐年攀升的迹象。董监高利用职权谋取公司商业机会，该行为既悖于忠实义务，亦会损害公司利益，本文通过以案释法，对该等行为的主体要件、行为要件及损害后果展开讨论，以供各位实践参考。

《公司法》（2023修订）第183条规定“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”

证监会、沪深交易所在修改配套修改相关规定（包括《上市公司章程指引》《股票上市公司规则》等）时，将《公司法》（2023修订）所述“向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过”程序调整为“向董事会或者股东会报告并经股东会决议通过”，权限直接规定为需经股东会决议，可见监管对于上市公司放弃商业机会给董高及其关联人的严控态度。

经公开查询司法案例，近三年仍有近千例因触及该条款而引起的损害公司利益责任纠纷案件，且近三年有逐渐攀升的迹象。基于此，近期配套修改的一系列证券监管规定也可窥见监管对于董高违反信义义务打击力度的增强，例如，要求明确董高离职管理制度，董高离任后，对公司和股东承担的忠实义务在章程约定的一定期限内仍有效，以及对公司商业秘密保密的义务在其成为公开信息之前仍有效等。也就是说，离任后董高利用其任职期间延续下来的职务影响力干扰原公司正常经营或谋取自身私利，离任董高同样可能需要承担相应的赔偿责任或公司可以请求行使归入权；同时增设了“影子董事”“事实董事”及双重股东代表诉讼制度，新增条款已有相当多的实践案例，本次在公司法里进行明确也是顺应了司法实践的要求，同时给相关方提供了法律上的抓手。

尽管如此，公开查询到的上市公司层面披露该类诉讼案件或通过审批豁免的披露案例非常少，那是不是这条对于上市公司来说就没有适用价值了呢？实则不然，正是因为该等情形发生均较为隐蔽且不以公司发生损害为前提，故实践中有可能存在实际发生了该等情形但一直未被发现的情况，所以掌握该类违规行为的构成要件，公司才能准确判断，及时采取措施挽回公司利益并对相关董高人员予以处分。那对于上市公司而言，哪些场景可能会用到这条呢？

因此，考虑到上市公司合规运作、维护自身权益或资本运作之需求，本文将结合司法案例，对本条认定要件进行解析，以供实践之参考。

（一）主体要件的范围

《公司法》第183条明确本条的适用主体为“董事、监事及高级管理人员”，第265条明确高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

旧《公司法》限制责任主体为的董高，如江苏深远达新能源科技有限公司、李威等损害公司利益责任纠纷案【(2022）苏0903民初3900号】一案，法院认为“李某是江苏深远达公司监事，不属于公司高级管理人员范畴，故李某非是损害公司利益责任主体。同理，江苏深远达主张朱花香为江苏深远达财务负责人，但未提交证据证实，即无法认定朱花香属于公司高级管理人员身份。”

为解决绕道违反忠实义务实际损害公司利益的情形，新《公司法》直接新增监事为适格主体。

从《公司法》第183条文意理解，该范围仅限于某一独立法人或单位的董事、监事及高管。在司法实践中，这一范围会根据实质审查原则进行扩大解释。具体如下：

横向而言：

（1）不仅及于工商登记的董监高，还会及于实际担任或承担董监高职责的人员。

如（2020）京03民终8429号穆千莉与北京哲瑞教育科技有限公司、三河市凌澜羽丰文化传媒有限公司损害公司利益责任纠纷案中，法院认为虽然穆千莉并非哲瑞公司工商档案材料中登记的董事、监事等高级管理人员，哲瑞公司、凌澜羽丰公司的章程亦未对高级管理人员做出规定，但穆千莉自2017年4月14日被任命为燕郊校区校长后全面负责燕郊校区的工作，对大股东许玄和房志负责并直接向许玄和房志汇报工作，在燕郊校区穆千莉担任最高职务，故穆千莉为哲瑞公司的高级管理人员。

(2022）苏0612民初7484号南通某公司、林某等损害公司利益责任纠纷案中，法院认为2018年9月13日至2022年10月19日期间，林某一直担任某公司的执行董事，其认为自己未行使执行董事的职权，也未获得对应报酬，不具备公司董事的实质要件，但即便如其所述，其仅为名义上的执行董事，由于其同时还实际担任销售经理一职，故也属于高级管理人员的范畴，依法负有竞业禁止义务。从该案表述的另一个层面来理解，如仅仅是名义上的董监高但未行职务之实，也存在被法院排除在适格主体范围的可能，但该等排除适用应无法直接推定适用而需要其本人承担相应的举证责任。

（2）此外，如董监高签署竞业禁止协议或内部存在离职管理制度等限制，则该条也同样会扩大到离任董监高。

如（2018）京01民终8475号郭慧轩与北京联达动力信息科技股份有限公司损害公司利益责任纠纷案中，法院认为，公司行使归入权不以董事是否在职为前提，对于离任董事郭慧轩在离任后两年内设立与联达动力公司同类业务的公司并利用此前职务便利所知悉的商业秘密与重大经营信息谋取了联达动力公司的商业机会，造成了联达动力公司商业机会和商业利益上的损益，故而联达动力公司有权要求离任董事郭慧轩将其离任后两年内在新公司所得的收入归原公司所有。但鉴于已超过公司章程规定的“董事对公司和股东承担的忠实义务截止到任期结束后两年”的期限，故该院对联达动力公司要求郭慧轩停止竞业禁止侵权行为的诉讼主张不予支持，但郭慧轩仍需遵守公司章程关于“对公司商业秘密的保密义务直到该秘密被公开方可解除，不以两年为限”的规定。

此外，需要注意，新《公司法》新增第一百八十条第三款“事实董事”及第一百九十二条“影子董事”的规定，扩大了信义义务的范围，直接锁定幕后控股股东和实际控制人，堵住了借高管之手规避董高忠实义务的旧路，也给法官和追责的股东、债权人递上了明确的法律抓手。

纵向而言：

不仅及于独立的某一法人或单位主体，还可能及于其母公司的董监高。

如(2021)最高法民申1686号李严与深圳市华佗在线网络有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司、广东省第二人民医院损害公司利益责任纠纷案，法院认为，美谷佳公司是华佗在线公司的全资股东，双方利益具有显见的一致性，李严在作为美谷佳公司的董事、总经理期间对美谷佳公司负有法定的忠实义务和竞业禁止义务，不得篡夺美谷佳公司的商业机会，其对美谷佳公司所负的忠实义务和竞业禁止义务应自然延伸至美谷佳公司的子公司华佗在线公司。

（二）行为要件的论证

对本条进行拆解来看，构成本条的行为要件，主要核心在于论证“是否利用职务便利”“是否属于公司的商业机会”及“是否存在谋取行为”。

1、是否利用职务便利

关键在于如何区分其所获取的信息、资源、机会是否来源于其担任公司董监高这一身份，这一概念相对宽泛且不好判断，且在涉及到相关信息、资源、机会与公司所经营的主业属于同类业务或相关联时更无法区分，甚至在该等情况下司法实践中会直接推定为利用了职务便利，所以在论证此要件时，可以从反面举证未利用职务便利，如：掌握的技术与公司无关，生产出的产品用途与领域、市场不具有竞争性。

如(2021)苏08民终4734号江苏晶粹半导体科技有限公司与高冰、浙江晶越半导体有限公司竞业限制纠纷案，法院认为“高冰系以非专利技术入股浙江晶越公司并担任董事长，不是基于其系江苏晶粹公司董事的职务便利，也不是基于其掌握江苏晶粹公司的商业信息，而是基于其另外掌握一项碳化硅晶体技术，与江苏晶粹公司无关。其次，江苏晶粹公司的经营范围与浙江晶越公司的经营范围形式上都有半导体材料的研发、生产与销售，但碳化硅和氮化镓在生长原理、生长工艺、生长途径都不一样，生产出的产品用途、领域也不一样，市场不具有相互竞争性。高冰客观上不存在谋取属于公司的商业机会，自营与其所任职公司同类业务，也未损害江苏晶粹公司的利益。”

此外，如相关董监高离职后且竞业限制期间已届满的情况下，其离职后通过重新习得的新知识和新技能取得的商业机会和资源，则也不宜再被认定为利用职务便利。但如离职后，其仍实际参与公司经营管理，仍对公司业务、资源具有一定影响力，则根据实质审查原则，其对公司仍具有忠实信义义务。

2、是否属于公司的商业机会

公司法目前未对认定“商业机会”“属于公司的商业机会”作出明确规定，上海第一中级人民法院审判委员会在《损害公司利益责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》中对“商业机会”进行了界定，商业机会是指公司能够开展业务并由此获取收益的可能性。而“属于公司的商业机会”视为一种潜在的财产性利益，因具有一定的不确定性导致其在实践判断中具有个案差异，在司法实践中法官往往会根据案情进行综合判断。

笔者认为(2021)苏04民终2146号常州联尚机械科技有限公司与蒋开、江苏鸿开工业自动化设备有限公司公司关联交易损害责任纠纷案中法院所称的观点较为齐备和具有归纳性，可作参考，也即法院认定公司商业机会应当考虑以下五个方面的因素：一是商业机会与公司经营活动有关联；二是商业机会对于公司来说应当是必然的、确定的；三是第三人有给予公司该商业机会的意愿；四是公司有获取和利用该商业机会的意愿，没有拒绝或放弃；五是董事得到商业机会所采取手段具有不正当性。

其一：所称商业机会与公司经营活动有关联，应当从形式和实质两个层面进行把握，形式上对公司登记的经营范围进行审查，若该商业机会不在注册的范围内，则需进一步从实质方面进行审查，即公司实际的经营活动范围。

(2021)苏04民终2146号常州联尚机械科技有限公司与蒋开、江苏鸿开工业自动化设备有限公司公司关联交易损害责任纠纷案认为，经营活动包括经营范围与经营行为，如案涉商业机会确实与公司的经营范围存在关联，但公司与该商业机会所涉客户缺乏直接的业务往来，则也无法推定该商业机会与公司经营活动有关联。

其二所称商业机会对公司来说应当是必然的、确定的，或者说是排他的。

（1）如相关商业机会仅属于公开渠道可以获取的信息，且符合条件的市场经营主体均可以自由参与竞争，则因其不存在确定性或排他性而不应认定为属于公司的商业机会。

如(2021)京0105民初1753号北京东方飞扬软件股份有限公司与张洪涛、北京华易文档信息科技有限公司损害公司利益责任纠纷案中，法院认为，东方飞扬公司主张的商业机会，系政府公开招投标的项目，是公开渠道可以获取的信息，符合条件的市场经营主体均可以自由参与自由竞争，不存在由张某泄露相关秘密或者为他人谋取机会的情形。

（2）如相关工作技能、经营方式并非公司独有，相关方凭借此普遍做法获取的市场资源亦无法认定为属于公司的商业机会。

如(2023)苏02民终4645号无锡某公司、田某等损害公司利益责任纠纷案中，法院认为，马某公司主张的软件销售工作技能、工作方法或经营方式，是该行业早在思某公司设立之前已有的普遍做法，不构成任何公司的商业机会或商业秘密。其次，马某公司未能举证该工作技能、工作方法或经营方式系思某公司运用自身物质条件开发并独创。故马某公司诉称的软件销售工作技能、工作方法或经营方式不属于思某公司的商业机会。维某公司具体展示了根据软件使用场景和产品特性，通过公开渠道检索获得可能使用案涉软件的客户的具体过程，报备的客户均系维某公司公开独立检索获得，该途径系公开、便利，搜索方式是大众可以获知的，不存在思某公司独享或属于思某公司商业秘密的情形，同时上述公开检索途径本身也说明十家客户名单不属于商业机会。

（3）属于公司的商业机会产生离不开公司的实质性努力。一般表现为公司为获取该商业机会而投入的人力、财力等资源，或者是在以往经营中逐渐形成的，特别需要注意商业机会来源的核心资源，对于核心资源的判断应以对商业机会生成起到关键作用为标准，比如人力资本、财力、信息、渠道、资料等。

在(2023)浙10民终993号台州科睿自动化设备有限公司、梅光安等损害公司利益责任纠纷案一案中，原告已经在2018年年底已处于半停业状态，除部分处理善后工作的人员外，其他人员均已离职，在该等情况下，安鸿公司、至诚公司与原告曾经的部分客户存在交易往来均发生在原告处于半停业状态以后，而原告租赁的经营场所也于2019年1月到期，足见其后续并不存在发展新业务的可能。故在原告未提交证据证明其与被告梅光安之间签订了保密协议、其半停业乃至停业状态时仍积极维护客户资源的情况下，主张被告梅光安为他人谋取了本属于其的商业机会，缺乏依据，该院不予支持。

笔者理解，该案例因原告已经失去继续经营的可能，也未对该等商业机会投入实质性的核心资源，原告对取得该等商业机会也不是必然的、确定的，故而不应认定为被告谋取了属于原告的商业机会。

其三所称第三人有给予公司该商业机会的意愿，实务中多数机会提供者均没有明确意向，但如机会提供者有明确意向，则也可以作为证据进行佐证该等商业机会的专属性。

如（2019）沪0118民初17485号上海某流体设备技术有限公司诉施某某损害公司利益责任纠纷案，2017年9月6日，长沙市某科技股份有限公司向施某某在上海某流体设备技术有限公司的工作邮箱发送询价邮件，邀请其对伊拉克格拉芙项目所涉的阀门邀请报价。9月26日，长沙市某科技股份有限公司再次向施某某的工作邮箱发邮件邀请报价，施某某安排上海某流体设备技术有限公司销售部工作人员刘某某予以跟进。后续，刘某某就西班牙某公司阀门样本简介、资质文件以及价格等与长沙市某科技股份有限公司进一步磋商。

在上述案例中，客户系通过施某某的工作邮箱发送询价邮件，客户有给予原告商业机会的意愿，而施某某未及时向原告如实披露，并私自将该等商业机会安排至其本人的关联公司，该等商业机会理应属于原告，但被施某某利用职务便利获取并实施了攫取行为。

其四所称公司没有表示拒绝或放弃的意愿，可以从公司内部是否履行相应的审议程序或公司对客户作出明确的拒绝或解约的意愿。

在(2021)最高法民申1686号李严与深圳市华佗在线网络有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司、广东省第二人民医院损害公司利益责任纠纷案，法院认为，即使省二医单方终止与华佗在线公司的合作属实，但李严未能证明华佗在线公司或美谷佳公司股东会或董事会同意省二医单方提出的终止合作意向。从美谷佳公司和华佗在线公司提起本案诉讼的行为来看，其和省二医并未就解除双方之间的《合作框架协议》达成一致意见，故本院无法认定华佗在线公司在2014年9月已经丧失和省二医合作网络医院项目之商业机会的事实。

其五所称董事得到商业机会所采取手段具有不正当性应结合下文所述“是否存在谋取行为”来论述。

3、是否存在谋取行为

谋取行为，一般会涉及到董监高采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使公司在不知情的情况下放弃该商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该商业机会。往往可以从董监高相关关联方获取商业机会的时间线等细节中推定是否存在主动谋取行为，例如相关关联公司成立的时间、相关业务合作签署的时间等。

如(2019)京01民终10091号王赞、巴树海与巴方医疗科技有限公司、北京鑫骏龙科技有限公司损害公司利益责任纠纷案中，鑫骏龙公司2016年5月30日丧失笠美公司的授权后，巴方医疗公司于2016年6月1日获得笠美公司的授权，被授权代表为方小丽。方小丽于2016年6月成立巴方医疗公司，作为执行董事、法定代表人，巴树海与方小丽系配偶关系。

笔者认为，巴方医疗公司设立时间及获得客户授权时间与鑫骏龙公司丧失客户授权时间线保持一致，且相关合作也未经鑫骏龙公司内部同意或表示放弃，故可以推定巴树海存在谋取属于鑫骏龙公司的商业机会，违反了忠实义务。

(2021)最高法民申1686号李严与深圳市华佗在线网络有限公司、深圳市美谷佳科技有限公司、广东省第二人民医院损害公司利益责任纠纷案中，华佗在线公司于2014年1月已经获得和省二医合作网络医院项目的商业机会，省二医系在与深圳友德医科技有限公司于2014年11月20日签订《友德医网络医院合作协议》后，转而与友德医公司合作网络医院项目并终止与华佗在线公司就网络医院项目的合作。结合相关矛盾陈述，可以证明李严在担任美谷佳公司董事长、总经理及技术团队主要负责人期间，未经美谷佳公司股东会同意，另行操控友德医公司将华佗在线公司与省二医合作的网络医院项目交由友德医公司经营，非法获取了本属华佗在线公司的商业机会，损害了华佗在线公司及其母公司美谷佳公司的利益。

除从董监高主动为第三方谋取这一行为来看，也可以基于善意标准，从其应对公司负有披露义务及披露是否及时、完全、有效等方面来进行推论。

从（2019）沪0118民初17485号上海某流体设备技术有限公司诉施某某损害公司利益责任纠纷案裁判要旨来看，在高管的行为是否构成“谋取”上，应以善意为标准，重点审查披露的及时性、完全性、有效性。针对有限责任公司合意性较强的特点，重点审查公司是否在事实上同意，而公司同意的前置条件在于高管对公司尽到了如实的披露义务，甄别高管的披露动机是否善意，以判断其是否履行忠实义务。在披露时间的及时性上，从理性管理人的角度考虑，审查高管是否在利用公司机会之前就将商业机会披露给公司，除非在诉讼中能够承担其行为对公司公平的举证责任；在披露内容的完全性，高管向公司应真实、准确以及完整地披露包括交易相对方、性质及标的等与机会本身有关的事实、与公司利益有关联的信息，不得故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况，具体认定上应从正常合理的角度去考量，高管应作出一个普通谨慎的人在同等情形下应作出的勤勉和公正；在披露效果的有效性上，需确保公司决定是在已及时、充分了解商业机会相关的所有内容，而非基于瑕疵披露的“引诱”而作出错误决定。

（三）归入权与损害赔偿权的适用

董监高篡夺公司商业机会致公司受损时，公司可主张归入权或损害赔偿权。然现行法未明定两权适用范围及竞合规则，实务中或采叠加保护，或择一行使，裁判不一。

公司法第183条所述的归入权行使并不以“公司是否发生损害”为前提。只要董事、监事或高管实施了谋取公司商业机会的行为即触发该条；归入权只需“违法行为”这一要件即可成立，无需再证明损害事实、因果关系或主观过错，远轻于一般侵权四要件。

如(2016)苏民再296号江苏乐辉医药科技有限公司与谢芳、上海信好实业有限公司损害公司利益责任纠纷案中，法院认为，公司行使归入权，并不以董事、高级管理人员的交易行为获得溢出利益，或者其行为给公司造成损害或损失为前提。只要董事、高级管理人员的交易行为违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，其与公司进行交易获得收入即应归公司所有。(2015)苏商终字第00680号南京南华擎天资讯科技有限公司、辛颖梅、汪晓刚等损害公司利益责任纠纷案，法院认为，公司归入权是指公司对因利益相关者违反法律规定或者公司章程规定实施的某些交易而取得的溢出利益，享有主张收归公司所有的法定权利。公司归入权实际上是公司对于董事、高管等违反忠实义务而要求其赔偿损失的权利，这种损失拟定为他们获得的利益，而无需由公司来举证损失。

公司法第二十二条、第一百八十八条均明确了相关主体损害公司利益所应承担的赔偿责任，也即当董监高篡夺公司商业机会时，公司可主张损害赔偿，赔偿义务人包括董监高及控股股东、实际控制人。赔偿额以公司丧失的预期利润为限，通常按被告与交易对方合同可得利润计算。公司负举证责任证明预期收益；必要成本由被告举证。损失难以量化时，法院综合运营成本、项目前景及团队投入等因素酌定，如（2021）最高法民申1686号案。

新《公司法》未明定归入权与损害赔偿权能否并用，司法裁量空间较大。观点一：两权可叠加。归入标的不一定等同于公司损失，收入高于或低于损失皆有可能，为充分救济，应先归入，不足部分再以损害赔偿补足。观点二：两权择一。认为构成要件不同，原告仅能择一主张，法院亦常依举证便利择权适用。

（四）豁免情形

规则明确了两类豁免情形：一类是向董事会或者股东会报告并经股东会决议通过。该等事项应以“一事一议”方式提交审议，不得授权个人进行决定，同时也不允许“一揽子”概括放弃。经公开查询上市公司披露的放弃相关商业机会的公告，其放弃的原因多围绕，综合考虑公司目前的经营状况、发展战略规划、资产状况、财务状况、项目投资风险、机会成本等原因。

经公开查询，通过审批豁免的案例仍然居少数，究其原因，其一是豁免董高该等行为与目前强化董高忠实勤勉义务的监管倾向相悖；其二是该等行为一般发生在独立第三方与董高及其关联人之间，公司未参与的场景，发生较为隐蔽，有可能不会对公司造成直接实际的影响，很难直接从财务数据中发现，即使发生该等情形，如相关方对公司存在较大的话语权，则其他方（公司或股东）很难进行举证，故而行为人也一般不会选择主动报告走豁免的程序；其三，如使用该条审批豁免，上市公司作为公众公司，如何向其他非关联董事及股东解释行为的合理性和必要性，这个理由也需要提前进行论证；其四，上市公司董监高在上市或再融资时普遍会作出类似于“本人及本人所控制的其他企业如从任何第三方获得的商业机会与发行人及其子公司经营的业务存在竞争或可能存在竞争，承诺将该等商业机会让与发行人”，也就是说，不仅不能谋取属于公司的商业机会，还承诺将可能构成竞争的业务优先让与上市公司，直接斩断了通过审批豁免适用该条规定的可能。

第二类豁免情形是根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会，可能包括事实上的不能，如公司缺乏承接相关商业机会必要的资金、人力、技术等资源，无法开发和利用该等商业机会；或是法律上的不能，如公司缺乏从事相关业务特定的资质或条件，例如食品、电信、金融行业的准入资格条件。此外也有可能受到公司与其他主体签订的合同中商业条款的限制，如承接相关商业机会，则将构成违约。

综上，董监高谋取公司商业机会，关涉公司利益。《公司法》第183条已就公司本可参与之交易场合设其禁止，然而适用之际，须先厘清主体要件及商业机会之行为要件。判断机会是否归属公司，应综合考量其性质、形成过程及公司现实需求；认定谋取行为，则可从董监高相关方攫取商业机会的时间线推断，并以善意为核心，侧重披露之及时、完整与有效。至责任承担阶段，应明确损失范围与计算标准，一并解决损害赔偿与归入权能否竞合行使的问题。