红筹企业境外发债境内监管规定概述

中国境内企业根据《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《管理办法》”）及相关配套指引向中国证监会完成上市备案后（该类企业以下简称“红筹企业”），通过境外发债进行再融资[1]的，除依据《管理办法》需向中国证监会完成备案以外，还有可能受到发改委的外债监管，并履行相应的登记程序。

本文根据我们近期办理的几个红筹企业在美国纳斯纳克市场发债再融资项目，结合美国证券市场相关规定，简要介绍红筹企业境外发债所需履行的境内程序，供有需要的人士参考。

一、境外监管-储架发行- F-3 

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因此红筹企业拟在美国证券市场通过储架发行债券再融资的，需要向SEC提交F-3注册表申请注册，待注册生效后方可继续发行债券。

二、红筹企业境外发债应当向证监会履行备案程序

1. 具体规定

根据《管理办法》第十六条，“发行人境外发行上市后，在同一境外市场发行证券的，应当在发行完成后3个工作日内向中国证监会备案。”《监管规则适用指引-境外发行上市类第1号》第二条第二款规定，“境内企业境外发行上市后，发行可转换债券，可交换债券，优先股的，应当按照《管理试行办法》第十六条第二款规定备案。”另外，《监管规则适用指引-境外发行上市类第3号》对境外上市后境外发行证券等情况，还要求在备案报告中一并说明境外发行上市情况，无需另行编制境外发行上市情况报告。

因此，中国境内企业已经完成间接境外上市，通过发行债券再融资的，应当在发行完成后3个工作日内向证监会备案，并在备案报告中一并说明境外发行上市情况。

2. 储架发行备案时间

实践中红筹企业往往通过F-3以储架发行的方式进行再融资，即“一次注册，多次发行”。美国SEC早在1983年11月就开始推行储架发行制度，称“415条规则[4]”，该规则允许发行人在注册说明书生效后的一段时间内，通过简化的程序和文件更新来连续多次发行额外的证券（包括优先股、可转换债券等，下同），发行人可以根据需要和市场条件，通过这种方式来灵活地发行证券，而无需每次都进行全面的注册和审批过程。

从境内监管层面看，《监管规则适用指引-境外发行上市类第1号》第二条第四款中规定了“发行人境外发行上市后，在授权范围内采用分次发行方式发行证券的，应当在首次发行完成后按照《管理试行办法》第十六条第二款规定备案，说明拟发行的证券总数。剩余各次发行完成后，应当向中国证监会汇总报告发行情况。”

因此，若红筹企业采用储架发行方式发行证券的，应当在首次发行完成后3个工作日内向证监会备案。而关于“首次发行完成后”的具体时间节点，证监会的相关规则并没有明确规定。我们近期办理的项目中则以该次发行债券的首次发行阶段中发行人与认购方签署可转换票据（Convertible Promissory Note）之次日起算，3个工作日内向证监会办理备案手续。实操中关于再融资备案的具体时间时点，建议与证监会进行沟通确认。

三、境内企业境外中长期债券应办理发改委外债审核登记

1. 中长期外债范围

《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“56号文”）规定，“中长期债”是指中国境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具。债务工具包括不限于高级债、永续债、资本债、中期票据、可转换债券、可交换债券、融资租赁及商业贷款等。

因此，前述定义范围内的中长期外债属于发改委监管的外债范围。56号文暂未将短期外债（即外债期限为1年及1年以下）纳入监管，因此无须办理发改委外债审核登记。

2. 红筹企业发行中长期外债纳入56号文监管

56号文首次将境内企业间接在境外借用外债的情况纳入发改委监管范围内，即56号文第三十三条规定的“主要经济活动在境内的企业，已注册在境外的企业名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。”

在发改委常见问题解答中[5]，也明确表示红筹企业和VIE架构下境内企业借用1年期以上外债需要办理发改委的外债审核登记。

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因此，采用红筹架构（含VIE架构）在境外上市的境内企业，以境外上市公司（通常为开曼公司）的名义在境外发行中长期外债的，应当按照56号文办理发改委的外债审核登记。

3. 外债审核登记时间

56号文第十条规定，办理审核登记手续的时间应当在企业在行使外债资金提取权利，即境外债券完成交割或商业贷款首次提款之前。因此当红筹企业向境外发行的债券属于中长期外债的，在取得《企业借用外债审核登记证明》前不得进行债券交割或提款。若未按要求完成登记手续即完成交割或提款的属于违规行为，且无法进行补办[6]，企业及其主要责任人将面临发改委约谈、公开警告或暂停开展或参与企业外债业务等惩戒措施。

4. 外债审核登记主体

56号文第十一条规定了由境内控股企业总部（总公司、总行等）提交申请报告并附具有关文件。在发改委常见问题解答中[7]，针对红筹企业境外发债的，则建议以境内主营业务子公司作为申请主体。

四、证监会备案程序与发改委外债审核登记的衔接机制

境内企业在境外发行上市后通过发债再融资向证监会备案的程序与发改委外债登记程序属于两个完全不同的程序，但二者有相应的衔接。

根据《管理办法》要求，红筹企业除应在发行证券完成后3个工作日内向证监会办理备案外，还应提交境内律师出具的附承诺的专项法律意见书。《监管规则适用指引-境外发行上市类第2号》中专项法律意见核查要点包括“本次发行上市是否履行外债管理部门相关审核登记程序（境外发行可转换债券、可交换债券适用）”。因此当红筹企业向境外发债的，在向证监会备案前，境内律师须核查该次发行是否按照前述发改委要求办理外债审核登记并发表法律意见。

五、红筹企业境外发行债券无须办理外汇登记

在外汇监管层面，外汇局在《外债登记管理办法》中要求境内债务人借用外债应按规定向所在地外汇局办理外债登记，但该部门规章并没有明确将境内企业通过红筹架构或VIE架构间接境外发债纳入外汇监管范围中。

通过我们与北京市和深圳市外汇管理局电话沟通与咨询[8]，确认红筹企业间接境外发行债券，若募集资金非调回至境内使用的，无须向外汇局办理外债登记。后续如果需要将募集资金调回境内使用的，境内企业可以选择“发债”通道将募集资金转移至境内，此时境内企业则仍需办理外债登记；若选择其他通道，例如外商投资则按相应规定办理。

由于实践中各个地区的外汇管理存在一定差异，建议拟通过间接境外发债的企业提前与当地外汇局沟通，确认是否需要办理外汇登记。

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