《资本项目外汇业务指引（2024年版）》生效实施对37号文影响

为进一步优化资本项目外汇业务管理，提升跨境投融资便利化水平，精简业务流程，便利机构、个人等主体资本项目外汇业务办理，2024年4月国家外汇管理局修订发布《资本项目外汇业务指引（2024年版）》（汇发〔2024〕12号，以下简称“《外汇指引2024年版》”）。《外汇指引（2024年版）》将取代《资本项目外汇业务指引（2020年版）》（汇综发〔2020〕89号，以下简称“《外汇指引2020年版》”），并于2024年5月6日起正式实施。

《外汇指引2024年版》是37号文[1]落地实施环节中外汇局及银行办理37号文外汇登记的重要操作指引。其内容分为外汇局办理资本项目外汇业务指引以及银行直接办理资本项目外汇业务指引两大类，进一步细分包括境内外直接投资外汇业务、跨境信贷业务、证券投资管理业务、非银行金融机构管理业务、资本项目个人外汇业务管理、综合业务等，其中与外汇37号文有关的章节主要规定在2.3章节以及8.3章节。

鉴于37号文外汇登记在红筹重组以及境外上市的重要地位，本文将聚焦于分享《外汇指引2024年版》中与37号文有关章节[2]的主要变化，以及其生效实施后对37号文外汇登记产生的实操影响，供有需要的人士参考。 

37号文外汇登记分为初始登记、变更登记、注销登记以及补登记。在初始登记及注销登记递交的材料上，《外汇指引2024年版》较《外汇指引2020年版》并未有新的变化。但针对37号文的变更登记，《外汇指引2024年版》新增“变更事项相关真实性证明材料”，扩大了银行要求递交审核材料的范围。

根据37号文及《外汇指引2024年版》，已登记的特殊目的公司（即第一层特殊目的公司，通常为BVI公司）发生境内居民个人股东、公司名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民个人增资、减资、股权转让或置换、公司合并或分立等重要事项变更的应在户籍或境内主要资产所在地银行办理境内居民个人特殊目的公司外汇变更登记。境内居民个人只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司办理37号文外汇登记。前述规定延续了《外汇指引2020年版》的政策。

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实操中，办理外汇变更登记的常见场景为第一层BVI公司股东因增减资、股权转让等发生变更。例如，创始团队成员发生变化，需要清理退出的创始成员对应的BVI公司股权；原并入红筹架构的部分境内运营实体业务需要剥离，剥离的境内运营实体的原股东如已经外翻出境在BVI公司持股的，则需要从BVI公司退出。

如触发前述变更登记事项的，根据《外汇指引2024年版》，银行可以要求申请人递交变更事项相关真实性证明材料，具体材料范围和要求未进一步明确。实操中，须具体结合变更事项以及银行审批要求确定材料范围。例如，发生股权变更的，该等资料一般可能包括股权转让协议、增资协议、公司章程及/或内部决策文件等资料。该等材料是否需要翻译、境外律师出具相应的法律意见等，仍有赖于银行的具体审核口径。为避免变更登记审核的不确定性，建议发生变更登记事项前，预留充足的时间与登记银行进行沟通。

此外，为避免触发37号文变更登记，在搭建红筹架构时，建议创始人或境内自然人股东分别设立其100%控制的BVI 公司（即第一层特殊目的公司），此种架构通常不会发生股东的变更；避免多个自然人共用一个BVI主体。

《外汇指引2024年版》删除了“对于同时持有境内合法身份证件和境外（含港澳台）合法身份证件的，视同境外个人管理。对于境外个人以其境外资产或权益向境外特殊目的公司出资的，不纳入境内居民个人特殊目的公司外汇（补）登记范围”的规定。

37号文及《外汇指引2020年版》规定外汇补登记由外汇局负责办理。补登记的情形为申请人须办理37号文外汇登记而未按规定办理且其以境内外资产或权益已经向境外特殊目的公司完成出资的。实践中，认定完成出资的节点包括香港公司或WOFE已经通过VIE协议或外资并购等方式连接了境内权益公司、境外对特殊目的公司现金出资、WOFE设立完成等。

《外汇指引2020年版》虽规定补登记由外汇局办理，但未具体明确审核原则和材料，是否办理由外汇局遵循“一事一议，集体审议”的原则，存在无法办理的可能性。根据《外汇指引2020年版》第7.3章节规定，属于补登记情形的，申请人“在境内居民个人向相关外汇局出具说明函详细说明理由后，相关外汇局按照个案业务集体审议制度审核办理补登记。对于涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行处理”。

我们在实践中也遇到客户向外汇局申请办理补登记而被外汇局口头拒绝办理的情况。如无法办理补登记的，已经搭建的红筹架构将会存在瑕疵而对上市或融资构成影响或实质障碍。届时需要结合未办理37号文登记的主体性质（例如是否属于实控人、小股东等）、原因、是否有外汇流出等因素，综合考虑带瑕疵上市、拆除现有架构重新搭建等方案。

《外汇指引2024年版》第二章第2.3章节明确将补登记作为外汇局授权范围，并在2.3.3章节及2.3.4章节中进一步明确了外汇局在办理补登记时的审核材料和审核原则，取代了此前“一事一议，集体审议”的原则性规定。

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《外汇指引2024年版》明确要求银行在办理37号外汇登记时，在备注中注明开展融资的境外主体及实施返程投资的境外主体的名称、所在地等相关情况，如尚未确定可以注明预估情况，后续确定后再进行修改。至于修改程序启动的主体[4]和时间要求,《外汇指引2024年版》中并未明确。

开展融资的境外主体通常为拟上市的开曼公司，实施返程投资的境外主体通常为除境外融资主体以外的路径公司，如BVI公司[5]以及香港公司(不包括第一层特殊目的公司)。

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此外，8.3.3.2章节规定，银行在办理37号文外汇变更登记时，如特殊目的公司架构中开展融资的境外主体及实施返程投资的境外主体发生变化，银行应修改备注中的相关信息。

新增的该条规定有利于监管机关对返程投资活动境外部分进行有效监管，如其中涉及的税务合规问题、外汇合规问题、路径公司设立是否履行了必要的程序等，但实操中可能会推迟启动37号文初始登记的时间。一方面，相比《外汇指引2020年版》，申请人准备资料的时间将可能进一步延长。在申请办理37号文外汇登记时，银行可以根据该条要求申请人提供红筹架构中境外公司的资料，如境外主体尚在设立中无法提供的，则需要提供预估情况及相应材料。具体资料提供的范围，《外汇指引2024年版》并未明确，有赖于银行的实操要求和审批口径。另一方面，鉴于实操中银行在办理外汇登记时额外要求规定以外的资料也非常常见。因此如银行从严审批，则可能会要求红筹架构境外主体确定且搭建完毕后再申请办理37号文外汇登记，从而推延了37号文外汇登记的申请时点，则届时将对红筹搭建的步骤和时间产生一定的影响。

实操中，我们也遇到客户在注册第一层特殊目的公司后向银行申请办理37号文外汇登记，向银行披露了后续潜在的返程投资主体（设立中）等境外路径公司，并获得了37号文登记。但后续红筹架构搭建时，其境外实际的路径公司与向银行披露的路径公司存在不一致，该种情况不利于监管机构对返程投资活动进行有效的监管。《外汇指引2024年版》将境外融资主体和路径公司纳入登记的范围，对解决该等问题进行了有效的应对和防范。

关于37号文的详细介绍，详见我们此前发布的文章《境外上市搭建红筹架构之37号文解析》。如有相关问题，欢迎随时与我们交流。

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