红筹架构搭建之境内机构外翻篇（下）

我们在《红筹架构搭建之境内机构外翻出境篇（上）》中分享了境内机构投资人通过ODI方式实现权益外翻原因以及所面临的主要法规监管。本文将继续分享境内机构投资人在权益外翻的过程中存在的税基损失问题以及介绍较为常见的减资外翻方式。

一、税基损失

1. 税基损失原因及依据

税基损失系因境内机构投资人在外翻时，拟将境内运营公司权益平移至境外拟上市公司开曼公司时（下文开曼公司特指境外拟上市公司），其先前已经通过股权投资到境内运营公司的资金因ODI监管的不确定性、ODI获批额度、境内运营公司资金短缺等原因，导致境内机构投资人无法将原始投资成本通过减资和ODI方式带出境以认购开曼公司股权，则届时境内机构投资人在未来转让开曼公司股份时，其转让股份所得将无法减去或无法足额减去原始投资成本，造成税基损失。

造成税基损失的重要前提是境内机构投资人外翻出境后，未来通过股份转让等方式退出开曼公司时，构成非居民企业间接转让中国境内财产，适用间接转让财产规则，依法应当缴纳企业所得税。根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号文”）第一条第一款规定：“非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条[1]的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。” 此外，根据7号文第二条相关规定：“非居民企业转让境外企业股权所得中，归属于在中国居民企业的权益性投资资产（不动产）的数额，应作为来源于中国境内的权益性投资资产（不动产）转让所得，按照《企业所得税法》第三条第三款[2]规定征税。”

综上，根据7号文规定，境内机构投资人通过股份转让等方式退出开曼公司时，相关交易虽然属于间接转让中国居民企业股权，但由于开曼公司只是境外资本运作实体，其主要业务和资产在中国境内（即境内运营公司），可能被重新定性为直接转让中国居民企业股权，其转让开曼公司股份所得作为来源于中国境内的权益性投资资产（不动产）转让所得，需要按照《企业所得税法》第三条第三款依法缴纳企业所得税。

2. “安全港”规则适用空间

如境内机构投资人间接转让中国居民企业财产符合7号公告第五条[3]、第六条[4]规定的两大“安全港”规则，则不适用间接转让规则缴纳企业所得税。但是，境内机构投资人在开曼公司上市前取得其股份，为了获得投资收益在开曼公司上市后转股退出，通常被认定不属于在公开市场买入卖出同一上市境外企业股权。同时，境内机构投资人转让开曼公司股份也不享有协议免税待遇，不属于集团内部重组交易。因此，在红筹架构的语境下，境内机构投资人外翻后转让开曼公司股份，原则上不符合两大“安全港”规则。

3. 减资外翻-减少税基损失

税基损失是境内机构投资人权益外翻出境中需要重点考虑的问题之一，依照7号文纳税是讨论税基损失的前提，减资外翻是避免税基损失的重要途径。如果境内机构投资人办理ODI登记并取得相应外汇额度，以投资成本的价格从境内公司减资退出，取得相应投资成本后用于认购开曼公司股份，则通常不会导致税基损失问题。因此，实践中境内机构投资人往往会考虑通过减资方式取得资金出境，下文具体介绍境内机构投资人如何以减资方式实现股东权益外翻。

二、减资外翻方式

1. 减资外翻基本架构

对境内机构投资人而言，为实现红筹架构的搭建，选择ODI模式实现其权益外翻是最为合规和安全的。如果境内机构投资人办理ODI登记并取得相应外汇额度，就可以顺利以减资方式从境内运营公司退出，以减资取得的投资成本境外认购开曼公司股份，实现股东权益外翻，其基本结构图如下：

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此外，因境内机构投资人办理ODI登记耗时较长，且最终能否顺利完成存在很高的不确定性，为了保证境内机构投资人未来顺利取得境外开曼公司的股份，解决ODI登记程序与股东权益外翻的时间间隔矛盾，股东通常签订认股权证购买协议，通过认股权证解决间隙矛盾。境内机构投资人先签订股东协议，完成减资，同时取得开曼公司发行的认股权证，在未来完成ODI登记程序取得外汇额度的情况下，根据该认股权证以减资取得的投资成本在一定条件下取得开曼公司的股份，实现股东权益外翻。

需要注意，通常情况下境内自然人（创始股东）无法通过减资方式，将减资所获资金（即税基）带出境外，原因是境内自然人无法通过37号文将购汇出境，具体详见《境外上市搭建红筹架构之37号文解析》。

2．减资外翻案例解读

本文以近期通过上市备案的深圳速腾为例，具体介绍境内机构投资人如何通过减资方式实现外翻。根据深圳速腾招股说明书，该公司红筹重组前股权架构如下：

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根据深圳速腾招股说明书显示，其在重组前，境内前投资者（持有54.67%）及员工持股计划（6.1%)合计持有深圳速腾60.77%的股权，2021年12月28日，深圳速腾通过减资，注册资本由人民币16,276,365元减至人民币6,384,963元。深圳速腾减资完成后，各境内前投资者以减资取回的资本认购开曼公司发行的额外股份，实现股权镜像平移，从而实现境内股东权益外翻。

（点击图片查看大图）

深圳速腾披露的招股书说明，各境内机构投资人在外翻前签订了认股权证。境内机构投资人于2021年11月19日签订了《认股权证购买协议》，深圳速腾于2021年12月28日完成减资。深圳速腾完成减资后，各境内机构投资人取得退出资金，并根据该认股权证，在后续完成相应程序后，以减资取得的投资成本认购开曼公司股份，并于2023年4月28日全部完成股东权益外翻。

3. 减资外翻实操障碍

以投资成本减资退出固然可以避免税基损失问题。然而，实践中境内机构投资人可能难以实现以投资成本的价格退出境内运营公司。首先，境内机构投资人无法办理ODI登记或者办理ODI登记后只能取得有限的外汇额度。其次，即使境内机构投资人取得足够的外汇额度，境内公司可能也没有充足的流动资金让全部的境内机构投资人以投资成本的价格退出。在该种困境下，境内机构投资人通常以名义价格或者较低对价取得开曼公司的股份，在未来转让开曼公司股份时无可避免的面临税基损失的问题。

结语

境内机构投资人将持有的境内运营公司的权益注入到境外开曼公司是红筹架构搭建的重点内容，希望通过本文对税基损失问题以及较为常见的减资外翻方式的具体介绍，对境内机构投资人进行权益外翻有所贡献。

脚注：

[1]《中华人民共和国企业所得税法》第四十七条：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”

[2]《中华人民共和国企业所得税法》第三条第三款：“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”

[3]7号文第五条规定：“与间接转让中国应税财产相关的整体安排符合以下情形之一的，不适用本公告第一条的规定：（一）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；（二）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。”

[4]7号文第六条规定：“间接转让中国应税财产同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的：（一）交易双方的股权关系具有下列情形之一：1. 股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；2. 股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；3. 股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，本条第（一）项第1、2、3目的持股比例应为100%。上述间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。（二）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。（三）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价”

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