红筹架构搭建之境内机构外翻出境篇（上）

境外投资是指是指境内机构投资人、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易。其中境内机构投资人的境外投资包括境外直接投资（ODI）和特殊境外投资通道（QDII、RQDII、QDLP等）。而境内个人的境外投资，由于中国尚未开放境内个人的境外直接投资外汇通道，开通的直接投资通仅限于境内个人通过7号文以及37号文[1]参与境外上市公司股权激励计划、设立以投融资为目的的特殊目的公司用于境外融资后返程投资回境内运营实体、对非上市特殊目的公司进行权益激励。本文以境内机构投资人境外直接投资（ODI）为核心，讨论在搭建红筹架构的背景下，境内机构投资人（搭建红筹架构前已经投资境内实际运营实体）的ODI监管问题，并从境内机构投资人为通过ODI实现权益外翻原因、境外投资的范围分级管理措施、ODI监管程序以及未办理ODI监管程序的后果四个方面进行简要分析。

一、境内机构投资人通过ODI实现权益外翻原因

红筹架构是指境内企业或自然人在境外注册公司，通过境外公司以并购、股权置换等方式取得境内公司的权益，并以境外公司名义向境外交易所申请上市。近年来，中国境内企业为实现在境外资本市场上市，往往选择搭建红筹架构。

对在搭建红筹架构前已经投资境内实际运营实体的境内机构投资人而言，为实现红筹架构的搭建，选择ODI模式实现其权益外翻是最为合规和安全的。首先，ODI模式符合中国境内资金出境的监管规定，有利于资金的流出以及后续资金的合法回流。其次，境内机构投资人在完成ODI监管程序后，将直接取得境外资本运作实体（拟上市公司）的权益，其权益取得与资金投入之间不存在空隙，是最安全、风险最小的权益外翻手段。

在上述情形下，红筹架构的搭建要实现自然人（如创始人）以及境内机构投资人的权益外翻。首先搭建的第一层结构是由其境内实际运营公司（OPCP）的创始人（通过37号文登记）以及机构投资人（通过ODI程序）各自创立BVI公司，第二层由各自设立的BVI公司共同设立开曼公司（拟上市公司），第三层由开曼公司设立香港公司，第四层由香港公司在中国境内设立外商独资企业（WFOE)，第五层由该外商独资企业（WFOE)通过股权并购或者VIE协议控制的方式将境内企业权益注入到境外资本运作实体中，其基础结构如下:

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二、境外投资范围分级管理措施

机构投资人在办理ODI监管手续前，首先要注意我国对境外投资的行业限制要求，根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号），鼓励、限制和禁止开展的企业境外投资的行业分别如下：

三、 ODI监管程序

境内机构投资人在境外设立BVI公司，属于境外直接投资（ODI)，涉及到境外直接投资监管问题。根据《企业境外投资管理办法》（发改委令第11号，以下简称“11号令”）、《境外投资管理办法（2014）》（商务部令2014年第3号，以下简称“3号令”）的有关规定，境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益，应当履行境外投资项目核准、备案等手续。对此，境内机构投资人只有在办理ODI核准/备案手续后，才能在境外开展后续投资项目活动，进行境外直接投资，设立对应的BVI公司，实现其境内公司权益的外翻。

在中国现行的法律体系下，境外直接投资主要有三个监管部门：发改部门、商务部门和外汇管理部门/银行[2]。对此，以下据这三个部门的监管要求，具体介绍境内机构投资人将其境内权益外翻至所需履行的流程手续。

（一）国家发改委或地方各级发改部门

根据11号令的相关规定，境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益，应当履行境外投资项目（以下称“项目”）核准、备案等手续，报告有关信息，配合监督检查。根据投资主体开展的项目类型，主要履行核准、备案两大手续，具体如下：

1. 受理机关和范围

2. 主要流程

3. 后续履行的报告义务

（二）商务部或地方各级商务部门

根据3号令的相关规定，境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的，按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。具体手续要求如下：

1. 受理机关和范围

2. 主要流程

3. 后续可能需要履行的报告、登记义务

（三）外汇管理部门/银行

根据《外汇管理条例》（国务院令第532号）、《境内机构投资人境外直接投资外汇管理规定》（汇发[2009]30号）、《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13 号）（下称“13 号文”），中国境内企业直接开展境外投资项目，需要在具备相关外汇业务资质的境内企业注册地银行办理直接投资外汇登记，完成直接投资外汇登记后，方可办理后续直接投资相关账户开立、资金汇兑等业务，后续通过外汇局资本项目信息系统每年度就其上年末境外投资的存量权益及时履行年度汇报登记义务。此外，境内企业设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

四、未办理ODI监管程序的后果