证监会对境内企业境外上市备案反馈意见汇总（上）

自2023年2月17日证监会发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《管理试行办法》”）和5项配套指引后，境内企业境外上市正式进入备案制监管时代。根据中国证监会官方网站披露，截止至2024年3月4日，已有123家企业就其境外发行上市取得备案通知书，另有94家企业仍在备案流程中。

结合本所近期相关项目经验，本文将以《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（以下简称“《监管指引2号》”）中备案报告要求为框架，对截止至2024年3月4日证监会对境外发行上市备案补充材料要求进行汇总，帮助境内中介服务机构进一步了解境外上市项目中证监会的监管尺度，以供有需要的人士参考。

一、股权架构合规性

境外上市备案过程中，证监会重点对红筹股权架构的合规性进行审查，需要公司及/或境内律师针对境外搭建离岸架构和返程投资涉及的外汇登记、境外投资、外商投资、税费缴纳等监管程序方面发表结论性的意见。

根据证监会发布的《境外发行上市备案补充材料要求》（截止至2024年3月4日），证监会对164家备案企业的反馈意见中，有74家备案企业被要求对股权架构的合规性问题提供补充材料，反馈占比高达45%。

对于境内律师而言，外汇登记合规性主要核查境内创始人等自然人股东外翻至开曼公司（指发行人，下同）是否办理了37号文[1]外汇登记；境外投资合规性主要核查境内机构股东外翻至开曼公司是否在商务主管部门、发改主管部门、外汇主管部门/银行等履行了境外投资备案/核准手续。外商投资合规性主要核查境外公司通过VIE协议或股权收购等方式连接境内运营实体时是否符合《外商投资企业法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号文”）的相关规定，包括但不限于外商投资市场准入及“关联并购”等规定。

二、历史沿革

《监管指引2号》中要求发行人在备案报告披露发行人的历史沿革，包括设立情况及设立以来股本和股东变化情况以及境内资产权益的取得情况，所履行的相关程序等，并要求发行人境内法律顾问在境内法律意见书中对发行人的设立及历史沿革进行核查并发表法律意见。从证监会的反馈意见上，境外上市备案过程中重点对股权变动的合规性以及境内资产、权益取得合规性进行审查。

根据证监会发布的《境外发行上市备案补充材料要求》（截止至2024年3月4日），证监会对164家备案企业的反馈意见中，有97家备案企业被要求对上述问题提供补充材料，反馈占比高达59%。

1.股权变动的合规性

2.境内资产、权益的取得合规性

三、股东、实际控制人情况

《监管规则适用指引--境外发行上市类第1号》（以下简称“《监管指引1号》”）中明确了关于《管理试行办法》第二十二条及监管规则适用指引中所称控制关系或者控制权，是指单独或者共同、直接或者间接通过股权、表决权、信托、协议、其他安排等方式对企业形成实际控制。发行人、证券公司、证券服务机构应当根据公司章程、协议或其他安排，以及股权结构、股东持股比例、董事会成员构成及董事的提名任免、过往决策实际情况等，客观、审慎、真实地认定公司控制权的归属，无正当、合理理由不得认定为无控股股东、无实际控制人。

《管理试行办法》第八条规定不得境外发行上市的情形包括，发行人控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷。

从证监会的反馈意见上，境外上市备案过程中重点对控股股东、实际控制人的认定依据、股权争议情况、5%以上股份或表决权股东情况、其他股东情况进行审查。

1.控股股东、实际控制人认定依据

2.股份质押、冻结、诉讼仲裁或者其他有争议的情况

3.其他持有发行人 5%以上股份或表决权的主要股东的基本情况

4.其他股东情况

 四、主要子公司（境内运营实体）情况

《监管指引2号》中要求发行人在备案报告披露主要控股子公司（或主要境内运营实体）情况以及列表简要说明重要参股公司的情况。从证监会的反馈意见上，境外上市备案过程中重点确定主要子公司（境内运营实体）的标准依据、股权变动情况、出资情况、股权质押情况进行审查。

1.确定主要子公司（境内运营实体）的标准依据

2.股权变动情况

3.出资情况

4.股权质押情况

五、股本情况

《监管指引2号》中要求发行人在备案报告披露国有股份的股东名称、持股数量、持股比例以及国有股标识等国资管理程序履行情况、最近一年新增股东的持股数量及变化情况、取得股份的时间、价格和定价依据、 持有发行人 5%以上股份或表决权股东之间的关联关系、一致行动关系情况、列表简要说明已经制定或实施的股权激励及相关安排情况。

从证监会的反馈意见上，境外上市备案过程中重点对国有股东国资管理程序履行情况、最近一年新增股东的持股数量及变化情况、股东之间的关联关系、一致行动关系情况、股权激励及相关安排情况、特殊权利安排以及在其他证券市场上市/挂牌情况进行审查。

1.国有股东

2.最近一年新增股东的持股数量及变化情况

3.股东之间的关联关系、一致行动关系情况

4.股权激励及相关安排情况

5.特殊权利安排

6.在其他证券市场的上市/挂牌情况

结 语

在境外上市正式纳入监管后，拟采用红筹架构去境外上市的企业，在红筹架构搭建或重组过程中务必需要重视合规性，有针对性地参照证监会对过往项目的反馈意见，大有裨益，提高随后向证监会进行境外上市备案通过的效率，避免红筹架构搭建或重组过程中出现重大法律瑕疵，影响上市进程。

因篇幅限制，我们将在《证监会对境内企业境外上市备案反馈意见汇总（下）》中汇总证监会在业务经营、公司治理情况、上市方案等方面的反馈意见，敬请期待。

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