从一起案例看售后包租模式下购房人如何行使回购权

根据《商品房销售管理办法》第四十五条规定，本办法所称售后包租是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。也即房地产开发企业或者产权人将房产销售给购房人后，即以自身名义或第三方名义承租购房人所购房产，用以冲抵部分购房款或向购房人支付租金。实践中，第三方通常为与房地产开发企业或产权人有关系的第三方。部分售后包租还会设置回购，即在满足一定条件下，房地产开发企业或产权人需按购房价格回购房产。

从售后包租的定义来看，房地产开发企业或产权人达到了快速销售房产、回笼资金的目的，购房人减轻了购房款支付压力或享受到了租金回报，并且还能在一定期限内享受回购的权利，对各方似乎都是一种“百利而无一害”的模式。但是在实践中并不尽然，因该模式引发的法律纠纷层出不穷。

1. 房地产开发企业经营不善无力支付租金或回购，导致整个模式无法顺利运转而引发的民事诉讼风险

售后包租面临的一大挑战是房地产开发企业经营不善、招商不顺导致商铺或房屋闲置，无力支付购房人租金，将导致所谓回购形同虚设。通过公开检索，我们发现如内蒙古包头市万顺包百广场售后包租、武汉美奇国际儿童城售后包租都属于该种情形。本文下文拟讨论的案例也属该情形，在满足回购条件时购房人如何行使回购权？在回购合同的约定对购房人明显不利的情形下如何突破合同约定保障购房人的回购权？即便拿到了胜诉判决购房人又如何才能真正实现回购拿回购房款呢？

2. 合同效力

根据《商品房销售管理办法》第十一条的规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。但因为《商品房销售管理办法》属于位阶比较低的部委规章，根据《中华人民共和国民法典》或已失效的《中华人民共和国合同法》的相关规定，只有违反法律或者行政法规的合同才是无效合同。因此即便房地产开发企业采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房的，也不会导致商品房销售合同的无效。

3. 行政处罚

虽然房地产开发企业采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房所涉民事合同效力不受影响，但因为违反了《商品房销售管理办法》的规定将导致行政处罚。根据该办法第四十二条规定：房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告、责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款：……（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的……。

4. 房地产开发企业涉嫌刑事犯罪

（1）非法吸收公众存款罪

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，按照非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的…… 因此，如果所谓房地产开发企业借售后包租、回购的形式来掩饰非法吸收的真实目的，则可能构成非法吸收公众存款罪。

（2）虚假广告罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。

在售后包租模式中，房地产开发企业为了提高房产的销售及租赁，往往会采取扩大甚至虚假的方式进行宣传，由此可能构成虚假广告罪。

上述交易发生后，第三方公司按时支付了2019年的租金，但2020年初始，第三方公司以疫情为原因向A及其他购房者发送了延期支付租金申请函，要求延期支付租金。A及其他购房者至商铺现场查看，发现商铺电梯关闭、到处堆满了垃圾，显而易见房地产开发企业当时承诺的“招商引资”、“打造商业生态圈”等宣传并未兑现，且房地产开发企业也因无法通过注册地址取得联系而被列入了经营异常名录。A在意识到第三方公司已经完全无力支付租金情况下，想起了曾签署的回购合同，遂主张让房地产开发企业回购商铺支付回购价款，但因房地产开发企业已完全失联只好诉诸至了法院。

在一审中，法院简单以疫情作为不可抗力这一理由驳回了A的诉求，该理由明显与事实不符，且适用法律明显不当[1]。A不服上诉至中级人民法院，中院以事实认定不清为由发回了重审。在重审中，法院将该案件争议焦点界定为“案涉回购合同是否应当实际履行及回购合同中支付房款和办理过户手续两项行为的履行顺序问题。”

合同领域意思自治为基本原则，通常在双方有明确约定的前提下，法院倾向于尊重各方意见，如无法定理由，法院不得随意认定合同无效。笔者跟本案件的其他代理律师在认真研究了双方合同约定后，提出了如下代理意见：

1. 商铺过户并非是A支付回购价款的条件。根据回购协议的相关约定，商铺过户并非是房地产开发企业支付回购价款的条件，A对过户手续仅负有协助义务。如果房地产开发企业主张A过户的，应提起反诉或另案提起起诉。

    

2. 房地产开发企业与A等一百多名购房者签署的协议皆为模板性协议，所谓“先过户后付款”的条款构成了格式条款，该条款严重不合理地免除或者减轻房地产开发企业的责任、加重了A的责任、限制A的主要权利，则该条款根据《中华人民共和国民法典》第四百九十七条[2]的规定该条款为无效条款；同时，房地产开发企业作为提供合同的一方，在签署该协议前，未给予A任何提示或说明，A完全没有注意或者理解与其利益有重大利害关系的条款。先过户再支付回购价款的约定加重了A的责任，降低了房地产开发企业的义务，根据《中华人民共和国民法典》第四百四十六条[3]规定该格式条款不应成为合同内容。

    

3.  根据庭审中房地产开发企业抗辩房地产开发企业经营状况严重恶化，已经无力支付回购价款，则A可援引不安抗辩权[4]在房地产开发企业支付回购价款前，拒绝其过户要求。如要求A先履行过户协助义务，再由房地产开发企业支付回购价款，则过户后房地产开发企业无力支付回购价款的可能性非常大，无疑增加了A的潜在风险，使得购房人钱房两失，造成利益严重失衡，引发新的矛盾。

    

4. 根据市场交易习惯，通常房屋买卖合同中也是由买方支付完毕价款后卖方才履行过户义务，本案中作为回购方（买方）的房地产开发企业未履行己方的价款支付义务，却要求申请回购方（卖方）履行过户协助义务，不符合市场交易习惯。

中级人民法院在通知了各方书面审理之后，又基于事实不清两次召开开庭审理。最终法院采纳了关于不安履行抗辩权的代理意见，认为：

1. 根据双方合同约定，房地产开发企业在双方办理过户手续完毕后15个工作日内向A支付回购价款，即A办理过户手续在先，房地产开发企业支付回购价款在后。但因房地产开发企业已明确告知无力支付房款并陷入了经营困难状态，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的一方，有确切的证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……（四）有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形”，A在房地产开发企业经营状况不佳且口头明确表示无力支付房款的情形下，有权中止协助办理过户给房地产开发企业的先行义务。其中而言，A有权中止协助办理过户的先行合同义务，包含两项法律效果：

    

   （1）A有权中止先行办理过户义务属法定事由，房地产开发企业不能拒绝履行自身合同义务，即房地产开发企业应当继续按照合同要求履行回购义务包括支付回购价款；

    

   （2）当房地产开发企业按照合同要求履行支付回购价款义务时，A行使不安抗辩权即中止先行协助过户的基础条件消失，此时A应按合同约定履行协助办理过户义务。

    

2. 按房地产开发企业自述的经济现状的信赖预期，如A依约先行办理商铺过户，则可能导致A对房产和房款均失去控制的严重利益失衡情况，明显不利于保护守约者的合法利益和有违民法公平诚信原则。

最终法院判决房地产开发企业在判决发生效力起五日内履行涉案商铺的回购义务及支付回购价款的义务，A在判决发生效力起五日内履行协助过户义务。

值得一提的是，正如上文所述，房地产开发企业已完全陷入了经营困难，而法院虽否定了合同约定的先过户后付款的履行顺序，但也仅能支持双方同时履行。在此情形下，如房地产开发企业申请强制执行则不动产登记中心将基于法院的协助执行函而将房产过户给房地产开发企业，但A却因房地产开发企业无财产可供执行而最终拿不回购房款；另外在该判决作出的情况下，A是否可另行出售该商铺在实践中也存在争议。

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